湖南省湘潭市中级人民法院
民事判决书
（2011）潭中民一终字第X号
上某人（原审原告、反诉被告）唐某，男。
委托代理人张某，湖南某律师事务所律师。
被上某人（原审被告、反诉原告）徐某，男。
委托代理人唐某，湖南某律师事务所律师。
上某人唐某因民间借贷纠纷一案不服湖南省湘潭市X区人民法院（2010）雨法民一初字第X号民事判决，向本院提起上某。本院于2011年5月30日受理后，依法组成由审判员朱卫平担任审判长，审判员肖锋、代理审判员唐某参加的合议庭，于2011年6月15日公开开庭进行了审理，代理书记员刘欣担任记录。上某人唐某的委托代理人张某，被上某人徐某及其委托代理人唐某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判查明：2009年5月20日，借款人刘某以承包了建设工程急需周转资金为由，向徐某借款200万元，借款期限6个月。借款人刘某在该借条上某署了自己的姓名和借款日期。唐某作为担保人在该借条上某署了“本人对此借款负责”和自己的姓名、身份证号及借款日期。在借款期限内即2009年7月17日和2009年8月17日，唐某主动代为归还了徐某借款20万元和30万元。
2009年9月4日，唐某向徐某发出《关于要求就刘某借款立即依法追偿的函》称：“本人担保的刘某向您所借款项因借款人债务缠身，多个债权人已通过诉讼方式追偿，且借款人现已逃匿，为避免风险，您必须立即通过诉讼途径向债务人刘某追偿债务。……。”
2009年9月10日，徐某向唐某发出了《关于要求立即承担保证责任确保出借人不受损失的函》的回函称：“您于2009年9月4日的来函收悉。鉴于您已告知借款人刘某已因债务缠身而逃匿，且已有多个债权人已经起诉，足见其无偿还能力。您必须立即承担您所担保的刘某借款的全部责任。……请您于2009年9月15日之前代为全额归还余欠的借款150万元。否则，您必须承担该借款行为所引起的全部经济责任。”借款期限届满后，徐某随即找唐某要求承担150万元的保证责任。
2010年3月，徐某向湘潭市X区人民法院提起了诉讼（以徐某为原告，刘某和唐某为被告）。诉讼中，唐某请求依法免除保证责任。徐某起诉后认为，唐某己向自己支付了150万元履行了保证责任，只不过是以借徐某名义起诉的方式向刘某追偿，现在又提出不应承担保证责任，认为唐某是“带笼子”，故向法院提出撤诉申请。雨湖区人民法院依法裁定准予徐某撤诉。后经双方协商未果，唐某遂诉到法院，请求判令徐某归还借款人民币150万元。徐某提起反诉，请求驳回唐某的诉讼请求，确认唐某借予的150万元的借条是为借款人刘某履行保证责任的凭据；或判令唐某承担150万元的连带保证责任及逾期利息x元（至2010年12月26日止，即银行利息调整日），另从2010年12月26日至本判决生效之日止，利率按5.81%计息，并赔偿因此造成的损失。
原判认为：本案涉及到借贷关系和保证担保关系两个法律关系，其争执的焦点在于：一是唐某支付给徐某的150万元，是借款还是唐某履行的保证责任；二是唐某是否应当承担保证责任。
本案中，徐某收到唐某关于借款人已债务缠身、有多个债权人起诉并已逃逸、要求徐某起诉借款人的函后，回函要求唐某承担保证责任。借款期限届满后，徐某随即向唐某主张余欠的150万元的连带保证责任，唐某即分两次向徐某支付了150万元，徐某认为，依据法律和日常生活惯例，唐某是向自己履行保证责任而自己不存在也不可能有向债务人（担保人）借款的真实意思表示，但是，唐某给付的150万元，徐某是以“借条”的形式向唐某出具的收款凭证，从法律形式上，其借贷关系依法有效成立，故唐某要求徐某归还150万元借款的诉讼请求，法院依法应予支持。二是关于保证责任问题，在刘某向徐某借款200万时，唐某在借款人出具的借条上某署的“本人对此借款负责，担保人：唐某”的字据，该担保符合连带责任保证的法定形式，唐某为该借款提供的担保合法有效，依约应对全部债务承担连带偿还责任。
唐某以最高人民法院（1994）X号《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第11条的规定为据，即“保证合同中没有约定保证合同期限或者约定不明确的，保证人应当在被保证人承担责任的期限内承担保证责任。保证人如果在主合同履行期限届满后，书面要求债权人向被保证人为诉讼上某请求，而债权人在收到保证人的书面请求后1个月内未行使诉讼请求权的，保证人不再承担保证责任”而要求免除保证责任。法院认为，本案中，唐某是在债务履行届满前函告徐某向被保证人起诉追偿，不符合本条规定的“在主合同履行期限届满后”的客观情形，故徐某要求免责，缺乏相应的事实依据和法律依据，其抗辩理由法院依法不予采信。
本案中的徐某（债权人）与保证人唐某未约定保证期间，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任，徐某在借款期限届满前及后（六个月内）均向唐某主张了权利。综上某述，唐某提出免除保证责任的事实依法不能成立，其抗辩理由法院不予支持。徐某要求唐某归还150万元本金和逾期利息的诉讼请求，法院依法应予支持。其利息因双方无约定，依法应从借款期限届满之次日起，即从2009年11月20日起按中国人民银行同期借款利率计算，至本判决生效之日止。徐某提出的损失赔偿，因未提出具体的有关损失的事实证据及请求金额，法院不予认可。该案经法院调解无效，依据《中华人民共和国民法通则》第五条、第九十条、第一百零六条第一款、第一百零八条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、第二十六条、第三十一条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第123条之规定，遂判决：一、被告徐某在本判决生效之日内一次偿还原告唐某借款人民币150万元；二、反诉被告唐某在本判决生效之日起五日内一次性代为偿还反诉原告徐某担保债务人民币150万元及利息；三、上某、二项判决的150万元相抵后，反诉被告唐某从本判决生效之日起五日内支付反诉原告徐某担保借款逾期利息，其利息从2009年11月20日起，按中国人民银行流动资金贷款利率计息，算至本判决生效之日止。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费x元，由被告徐某负担，反诉费9550元，由反诉被告唐某负担。
一审宣判后，唐某不服上某称：1、根据《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》法发[1994]X号第11条之规定，该条出发点在于保护保证人的权益，在主合同履行期限届满前，保证人有充分的、确切的证据证明被保证人经济出现严重恶化，可以请求债权人为诉讼上某请求，本案中唐某在2009年9月4日（主债务到期前）书面通知被保证人徐某债务人刘某已逃匿，请其立即通过诉讼对债务人追偿债务，但徐某直到2010年3月才起诉，加重了唐某的责任与风险，退一步徐某在收到通知后在主债务到期后1个月内也应对债务人行使诉讼请求权，但徐某的消极不作为导致唐某的保证责任免除，唐某不需再就刘某的债务对徐某承担保证责任；2、唐某2009年12月借给徐某的150万元属于另一民间借贷关系，不是唐某对徐某履行保证责任；3、原判判令唐某按中国人民银行流动资金贷款利率向徐某支付逾期利息，没有法律依据，根据法律规定，应按银行同期贷款利率计息。综上，请求二审依法改判免除唐某对徐某的保证责任，并判令徐某偿还唐某150万元借款，承担本案全部诉讼费用。
被上某人徐某答辩称：1、唐某本案不具备免除保证责任的条件，根据担保法的规定，唐某承担的是连带担保责任，徐某在主债务到期后的6个月内向唐某主张了权利，故唐某的保证责任不能免除；2、唐某2009年9月4日向徐某发出书面函，要求徐某向债务人刘某提起诉讼，不符合《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》法发[1994]X号第11条之规定，亦不符合《中华人民共和国担保法》及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》的规定，徐某没有对债务人刘某的先诉义务，唐某不能据此免除担保责任3、原判判令唐某按中国人民银行流动资金贷款利率计算利息，是对同类贷款利率的具体表述，符合法律规定。综上，请求二审依法驳回上某，维持原判。
二审期间，当事人双方均未提交新证据。
根据原审认定的证据经审理查明：截止2009年11月20日刘某与徐某的主债务履行期限届满之日，刘某尚欠徐某150万元借款。唐某于2009年12月2日借给徐某60万元，2009年12月23日借给徐某90万元，徐某均出具了借条，借条上某约定利息和偿还时间。除此之外，原判决认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，结合当事人诉辩理由，本案焦点为：
1、徐某收到唐某2009年9月4日的书面函后，未在书面函要求的时间内起诉债务人刘某是否能免除唐某的连带责任保证义务。
首先徐某借给债务人刘某的200万元借款期限届满之日是2009年11月20日，唐某对此承担的是连带责任保证，唐某于2009年7月17日和2009年8月17日主动代刘某提前向徐某分两次共计偿还了50万元，对于剩余150万元，唐某于2009年9月4日向徐某书面发函，要求其向债务人刘某提起诉讼，但此时主债务的2009年11月20日履行期限尚未届满，徐某不可能据此提前对债务人刘某提起诉讼要求其偿还债务，唐某书面发函的行为不符合《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》法发[1994]X号文第11条规定“…保证人如果在主合同履行期限届满后，书面要求债权人向被保证人为诉讼上某请求，而债权人在收到保证人的书面请求后1个月内未行使诉讼请求权的，保证人不再承担保证责任”的情形，不能免除其连带责任保证义务。其次根据新法优于旧法，上某法优于下位法的基本原则，《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》法发[1994]X号文是1994年4月15日印发，《中华人民共和国担保法》是1995年10月1日起施行。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”根据该条规定，在连带责任保证期间约定不明时，只有自主债务履行期届满之日起六个月内，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人才能免除保证责任；《中华人民共和国担保法》第十八条规定“…连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”根据该条规定，连带责任保证中债权人亦没有必须先起诉债务人的义务，连带责任保证人不能据此免除保证责任。唐某以徐某收到唐某2009年9月4日的书面函后未起诉债务人刘某而要求免除连带保证义务的理由不符合《中华人民共和国担保法》的规定，不能免除其连带责任保证义务。综上，唐某上某要求免除其连带责任保证义务的理由不能成立，本院不予支持。
2、唐某对承担连带责任保证义务的债务利息应按何种利率计算。
根据《最高人民法院》第9条的规定“公民之间的定期无息借贷，出借人要求借款人偿付逾期利息，或者不定期无息贷款经催告不还，出借人要求偿付催告后利息的，可参照银行同类贷款的利率计息。”原审判决唐某支付徐某的担保借款逾期利息按中国人民银行流动资金贷款利率计算，表述不准确，且未引用该法律条文，应予纠正。上某人唐某认为应按银行同类贷款的利率计息的上某理由成立，本院予以支持。
另原审判决未适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条第二款、第一百二十六条的规定，所适用的《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第123条已修改为第140条，驳回徐某要求赔偿其他损失的诉讼请求未在判决结果中体现，本院二审依法予以纠正。
综上，原审判决程序合法，认定基本事实清楚，但适用法律部分有误，应予改判。依据《中华人民共和国民法通则》第五条、第九十条、第一百零六条第一款、第一百零八条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、第二十六条、第三十一条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第140条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条第二款、第一百二十六条，《最高人民法院》第9条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省湘潭市X区人民法院（2010）雨法民一初字第X号民事判决第一、二项；
二、撤销湖南省湘潭市X区人民法院（2010）雨法民一初字第X号民事判决第三项；
三、前述上某人唐某与被上某人徐某之间互负的150万元偿还义务相抵后，上某人唐某还需在本判决生效之日起五日内支付被上某人徐某保证担保的主债权人民币150万元的逾期利息（利息自2009年11月20日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至本判决生效之日止）；
四、驳回被上某人徐某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费x元，由上某人唐某负担。
本判决为终审判决。
审判长朱卫平
审判员肖锋
代理审判员唐某
二O一一年八月七日
代理书记员刘欣
附依据法律条文：
《中华人民共和国民法通则》第五条“公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。”
第九十条“合法的借贷关系受法律保护。”
第一百零六条第一款“公民、法人违某合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。…”
第一百零八条“债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。”
《中华人民共和国担保法》第十八条“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。
连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”
第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”
第二十一条“保证担保的范围包括主债权及利息、违某、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。
当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”
第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”
第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”
《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第140条“公民之间的无息借款，有约定偿还期限而借款人不按期偿还，或者未约定偿还期限，但经出借人催告后借款人仍不偿还的，出借人要求借款人偿付逾期利息，应当准许”
《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条第二款“…主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上某保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。”
第一百二十六条“连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。”
《最高人民法院》第9条“公民之间的定期无息借贷，出借人要求借款人偿付逾期利息，或者不定期无息贷款经催告不还；出借人要求偿付催告后利息的，可参照银行同类贷款的利率计息。”
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（二）项“第二审人民法院对上某案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：…（二）原判决适用法律错误的，依法改判；…”
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