上海市第二中级人民法院
民事判决书
(2003)沪二中民五(知)初字第X号
原告沃某某，男，X年X月X日生，汉族，住（略）。
委托代理人陈顺德，上海姚雄萍律师事务所律师。
委托代理人姚雄萍，上海姚雄萍律师事务所律师。
被告上海繁达工贸公司，住所地：上海市X路X号。
法定代表人王某，该公司总经理。
委托代理人胡宏祥，上海市纬球律师事务所律师。
被告上海凤城机械厂有限公司，住所地：上海市X村X号乙。
法定代表人吴某某，该公司总经理。
委托代理人王某，上海市纬球律师事务所律师。
原告沃某某与被告上海繁达工贸公司(下称繁达公司)、被告上海凤城机械厂有限公司(下称凤城机械公司)技术服务合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2004年4月6日公开开庭进行了审理。原告沃某某及其委托代理人陈顺德，被告繁达公司的委托代理人胡宏祥，被告凤城机械公司的委托代理人王某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告沃某某诉称：原告系机械工程师。1990年，原告与被告繁达公司的下属单位上海凤城机械厂(现已改制为被告凤城机械公司)签订了一份为期5年的《技术转让协议》。双方约定，上海凤城机械厂使用原告提供的技术生产塑料挤出机，原告从上述产品销售后的利润中提取23％作为提成款。协议期满后，双方虽未签订书面协议，但仍按上述《技术转让协议》实际履行。1996年1月，上海凤城机械厂向原告提出，双方合作中生产的总价值为人民币150，000元的Ф30双螺杆塑料挤出机(下称双螺杆机)和Ф20双色塑料挤出机(下称双色机)未能实现销售，已成为积压产品。原告遂与上海凤城机械厂约定，在以后合作生产的每台产品的销售额中提留5％直至人民币150，000元，以抵销上述两台积压产品的损失。截至2001年8月即双方合作关系结束时止，上海凤城机械厂共计提留了人民币552，459元。后上海凤城机械厂将上述两台积压产品出售，故原告应从上述提留款中获得相应提成，计人民币127，065.57元。此外，上海凤城机械厂还少算了其向安庆塑料机械总厂、“中山杰士美”、中山市泛亚电缆有限公司销售了合作生产的产品后所应向原告支付的提成款，共计人民币8，075.09元。故上海凤城机械厂总计应向原告支付提成款人民币135，140.66元。2003年5月，上海凤城机械厂改制，变更为被告凤城机械公司。根据被告繁达公司的承诺书，被告繁达公司承担了被告凤城机械公司改制前的债务。原告认为，被告凤城机械公司转让债务未通知原告，更未得到原告同意，故上述欠款应由两被告共同承担。据此，原告请求法院判令两被告共同向原告支付提成款人民币135，140.66元。
被告繁达公司、被告凤城机械公司共同辩称：首先，上海凤城机械厂没有在1990年与原告沃某某签订过书面的《技术转让协议》，但双方曾口头约定过相关内容，与原告提供的《技术转让协议》内容基本一致。根据约定，自1990年9月起，上海凤城机械厂按照原告提供的技术生产塑料挤出机，并在销售塑料挤出机后所获的利润中提取23％作为原告的提成款。1995年底，双方约定的合作期限届满。1996年1月，因塑料挤出机大量积压，上海凤城机械厂与原告口头约定，从上海凤城机械厂生产的每台产品的销售额中提留5%，用以抵销协议期间上海凤城机械厂所产生的损失，该损失不仅包括原告诉称的两台价值人民币150，000元的积压产品，即双螺杆机和双色机的损失，还包括原告试制产品的材料损失、原告经办销售的塑料挤出机未收回的货款损失等。故上海凤城机械厂根据双方的上述约定提留了人民币552，459元，不存在多提留的问题。其次，虽然自1996年1月起，原告仅帮助上海凤城机械厂联系配套和销售单位，未再提供技术服务，但上海凤城机械厂仍按原先约定的比例，每月向原告支付提成款，直至2001年8月双方合作关系终止。再次，上海凤城机械厂并未将积压的上述两台机器予以销售，仅处理了双螺杆机的部分零件。最后，原告提出的少算了向安庆塑料机械总厂、“中山杰士美”、中山市泛亚电缆有限公司销售了合作生产的产品后所应付其提成款的情况是不存在的。综上所述，上海凤城机械厂并未欠付原告提成款，两被告请求法院驳回原告的诉讼请求。
被告凤城机械公司另辩称：2003年上海凤城机械厂改制后变更为被告凤城机械公司，改制前的债权债务应由被告繁达公司承担，故不应由被告凤城机械公司向原告支付提成款。
本院经审理查明：1990年9月，原告沃某某与上海凤城机械厂约定：原告向上海凤城机械厂提供Ф15毫米等型号的塑料挤出机的配套模具、辅机设备等技术图纸和资料，原告负责上述产品的试制、生产、销售后的技术指导及加工工艺的编制等工作，上海凤城机械厂在原告的指导下进行上述产品的试制工作，并由双方共同做好产品的销售工作；在产品实现销售后，每台扣除材料费及加工工资后的企业利润中，提出23%作为原告的提成款，其余归上海凤城机械厂分配；上述约定的有效期为5年，5年后双方再行商定。之后，原告及上海凤城机械厂均履行了上述约定。
1996年1月，由于原告沃某某与上海凤城机械厂在合作中生产的总价值为人民币150，000元的双螺杆机和双色机无法实现销售，已成为积压产品，原告与上海凤城机械厂口头约定，在以后上海凤城机械厂生产的塑料挤出机的销售额中提留5%计入成本，预计3年在财务上抵销上述两台积压产品的损失人民币150，000元。自1996年1月起至2001年8月原告与上海凤城机械厂技术服务关系终止时止，上海凤城机械厂共提留了人民币552，459元。在此期间，上海凤城机械厂在计算产品销售后的利润时，扣除上述5%提留后，仍以23%的比例向原告支付提成款。上海凤城机械厂每月向原告支付上述提成款的同时，均出具了销售数据汇总情况表。
2000年1月26日，上海凤城机械厂向案外人上海宝洋塑业有限公司销售了积压产品双螺杆机的部分零件，包括螺杆一套、机架一只、模具两套，共计售价人民币40，000元。
2002年9月28日，上海市杨浦区人民政府控江路街道办事处向上海凤城机械厂的上级单位被告繁达公司出具了批复，同意上海凤城机械厂改制为有限责任公司。之后，上海凤城机械厂委托上海新华资产评估有限公司进行整体资产评估。2003年4月2日，被告繁达公司出具承诺书，表示上海凤城机械厂改制前的一切债权债务均由其承担。之后，上海凤城机械厂将整体产权转让给两名职工，并办理了相应企业变更登记，名称变更为被告凤城机械公司。
以上事实，由原告沃某某提供的《技术转让协议》、1996年1月至2001年8月上海凤城机械厂出具的销售数据汇总情况表、2000年1月26日增值税专用发票、被告繁达公司承诺书、上海凤城机械厂改制方案的批复、企业名称变更核准通知书、被告凤城机械公司企业变更登记申请书，被告凤城机械公司提供的《上海新华资产评估有限公司报告书》、上海产权交易所产权转让交割单、听证笔录、庭审笔录等证据佐证，本院予以确认。
本院认为：合同是当事人之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，合同的订立可以采用口头、书面和其他形式。依法成立的合同受法律保护，当事人应当按照约定的内容，全部履行自己的义务。本案中，原告沃某某认为其与被告凤城机械公司之间曾以书面形式签订过《技术转让协议》，而两被告认为双方仅是作了口头约定，并不存在书面协议，但对原告所提出的协议内容予以了认可。因此，本院认为原告与被告凤城机械公司之间存在事实上的技术服务合同关系，双方均应根据约定全面履行自己的义务。原告应向被告凤城机械公司提供塑料挤出机的技术图纸和资料，并进行技术指导等服务，被告凤城机械公司应以销售塑料挤出机所获利润的23%，作为原告的提成款，并按时予以支付。
关于被告凤城机械公司是否存在超额提留销售额的问题。原告沃某某认为，其与被告凤城机械公司曾约定，双方在合作中生产的两台机器即双螺杆机和双色机发生积压，故双方在以后生产的塑料挤出机的销售额中提留5%计入成本，以冲抵因这两台产品积压所造成的损失人民币150，000元，但被告凤城机械公司提留款项达人民币552，459元，系超额提留销售额。而两被告辩称，被告凤城机械公司与原告约定的是从合作生产每台产品的销售额中提留5%，用以抵销双方协议期间其所产生的损失，故上述损失不仅包括原告诉称的两台积压产品，还包括原告试制产品的材料损失、原告经办销售的塑料挤出机未收回的货款损失等。本院认为，对于两被告的上述辩称意见，因其未能提供充分的证据予以证明，且未得到原告确认，故本院不予采纳。鉴于原被告各方对于应从合作生产的产品销售额中提留5%以冲抵两台积压产品的损失及实际提留总额这一点无争议，故本院予以确认。虽然双方确认的积压产品损失为人民币150，000元，但因被告凤城机械公司后来通过出售上述产品的部分零件获取了人民币40，000元，故应视为上述损失减少了人民币40，000元，因此本院认为，上述积压产品损失应为人民币110，000元，被告凤城机械公司多提留销售额计人民币442，459元，根据与原告的约定，被告凤城机械公司应向原告支付提成款计人民币101，765.57元。鉴于原告未能提供被告凤城机械公司将双螺杆机和双色机整机销售的充分证据，故本院对于原告要求按多提留销售额计人民币552，459元，计算提成款的主张，不予支持。
关于是否存在少算其它提成款的问题。原告沃某某认为，被告凤城机械公司少算了其向安庆塑料机械总厂、“中山杰士美”、中山市泛亚电缆有限公司销售了合作生产的塑料挤出机后所应向原告支付的提成款，原告提供了被告凤城机械公司的一份情况说明的传真件及其复印件佐证其观点。两被告对原告提供的上述证据予以了否认，认为其不应向原告再支付提成款。本院认为，原告提供的情况说明系传真件及其复印件，该份传真件上的字迹已褪色，十分模糊，无从与复印件的内容进行核对，且情况说明上亦无上海凤城机械厂的签章，两被告对该份情况说明亦不认可，故本院对原告提供的该份情况说明的证明效力，不予采信，对于原告的上述主张，本院亦不予支持。
关于是否应由两被告共同承担法律责任的问题。本院认为，被告凤城机械公司是由上海凤城机械厂改制变更而来，其独立法人的身份未变，故理应由其独立承担向原告沃某某支付提成款人民币101，765.57元的法律责任。虽然被告繁达公司承诺被告凤城机械公司改制前的债权债务由其承担，但由于未取得原告同意，故上述责任不发生转移。故原告要求两被告共同承担上述提成款，缺乏法律依据，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二条第一款、第八条、第十条第一款、第六十条第一款、第八十四条、第三百二十五条第一款、第二款，第三百六十条之规定，判决如下：
一、被告上海凤城机械厂有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告沃某某提成款人民币101，765.57元；
二、原告沃某某的其他诉讼请求不予支持。
本案案件受理费人民币4，213元，由原告沃某某负担人民币1，040.47元，被告上海凤城机械厂有限公司负担人民币3，172.53元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。
审判长芮文彪
代理审判员何渊
代理审判员王某阳
二○○四年六月二十五日
书记员申静芬
书记员黄莹
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