上海市高级人民法院
民事判决书
(2004)沪高民三(知)终字第X号
上诉人(原审被告)上海凤城机械厂有限公司，住所地上海市杨浦区X路X弄X号X室。
法定代表人吴某某，该公司经理。
委托代理人朱必放，上海市商惠律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)沃某某。
委托代理人姚雄萍，上海姚雄萍律师事务所律师。
委托代理人陈顺德，上海姚雄萍律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)上海繁达工贸公司，住所地上海市X路X号。
法定代表人王某，该公司总经理。
上诉人上海凤城机械厂有限公司因技术服务合同纠纷一案，不服上海市第二中级人民法院(2003)沪二中民五(知)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：1990年9月，沃某某与上海凤城机械厂约定：沃某某向上海凤城机械厂提供Ф15毫米等型号的塑料挤出机的配套模具、辅机设备等技术图纸和资料，沃某某负责上述产品的试制、生产、销售后的技术指导及加工工艺的编制等工作，上海凤城机械厂在沃某某的指导下进行上述产品的试制工作，并由双方共同做好产品的销售工作；在产品实现销售后，每台扣除材料费及加工工资后的企业利润中，提出23％作为沃某某的提成款，其余归上海凤城机械厂分配；上述约定的有效期为5年，5年后双方再行商定。之后，沃某某及上海凤城机械厂均履行了上述约定。
1996年1月，由于沃某某与上海凤城机械厂在合作中生产的总价值为人民币150，000元的双螺杆机和双色机无法实现销售，已成为积压产品，沃某某与上海凤城机械厂口头约定，在以后上海凤城机械厂生产的塑料挤出机的销售额中提留5％计入成本，预计3年在财务上抵销上述两台积压产品的损失人民币150，000元。自1996年1月起至2001年8月沃某某与上海凤城机械厂技术服务关系终止时止，上海凤城机械厂共提留了人民币552，459元。在此期间，上海凤城机械厂在计算产品销售后的利润时，扣除上述5％提留后，仍以23％的比例向沃某某支付提成款。上海凤城机械厂每月向沃某某支付上述提成款的同时，均出具了销售数据汇总情况表。
2000年1月26日，上海凤城机械厂向案外人上海宝洋塑业有限公司销售了积压产品双螺杆机的部分零件，包括螺杆一套、机架一只、模具两套，共计售价人民币40，000元。
2002年9月28日，上海市杨浦区人民政府控江路街道办事处向上海凤城机械厂的上级单位上海繁达工贸公司(以下简称繁达公司)出具了批复，同意上海凤城机械厂改制为有限责任公司。之后，上海凤城机械厂委托上海新华资产评估有限公司进行整体资产评估。2003年4月2日，繁达公司出具承诺书，表示上海凤城机械厂改制前的一切债权债务均由其承担。之后，上海凤城机械厂将整体产权转让给两名职工，并办理了相应企业变更登记，名称变更为上海凤城机械厂有限公司(以下简称凤城机械公司)。
原审法院认为：沃某某认为其与凤城机械公司之间曾以书面形式签订过《技术转让协议》，而凤城机械公司与繁达公司认为双方仅是作了口头约定，并不存在书面协议，但对沃某某所提出的协议内容予以了认可。因此，沃某某与凤城机械公司之间存在事实上的技术服务合同关系，双方均应根据约定全面履行自己的义务。沃某某应向凤城机械公司提供塑料挤出机的技术图纸和资料，并进行技术指导等服务，凤城机械公司应以销售塑料挤出机所获利润的23％，作为沃某某的提成款，并按时予以支付。
关于凤城机械公司是否存在超额提留销售额的问题。沃某某认为，其与凤城机械公司曾约定，双方在合作中生产的两台机器即双螺杆机和双色机发生积压，故双方在以后生产的塑料挤出机的销售额中提留5％计入成本，以冲抵因这两台产品积压所造成的损失人民币150，000元，但凤城机械公司提留款项达人民币552，459元，系超额提留销售额。而凤城机械公司与繁达公司辩称，凤城机械公司与沃某某约定的是从合作生产每台产品的销售额中提留5％，用以抵销双方协议期间其所产生的损失，故上述损失不仅包括沃某某诉称的两台积压产品，还包括沃某某试制产品的材料损失、沃某某经办销售的塑料挤出机未收回的货款损失等。对于凤城机械公司与繁达公司的上述辩称意见，因其未能提供充分的证据予以证明，且未得到沃某某确认，故不予采纳。鉴于各方对于应从合作生产的产品销售额中提留5％以冲抵两台积压产品的损失及实际提留总额这一点无争议，故予以确认。虽然双方确认的积压产品损失为人民币150，000元，但因凤城机械公司后来通过出售上述产品的部分零件获取了人民币40，000元，故应视为上述损失减少了人民币40，000元，因此，上述积压产品损失应为人民币110，000元，凤城机械公司多提留销售额计人民币442，459元，根据与沃某某的约定，凤城机械公司应向沃某某支付提成款计人民币101，765.57元。鉴于沃某某未能提供凤城机械公司将双螺杆机和双色机整机销售的充分证据，故对于沃某某要求按多提留销售额计人民币552，459元，计算提成款的主张，不予支持。
关于是否存在少算其它提成款的问题。沃某某认为，凤城机械公司少算了其向安庆塑料机械总厂、“中山杰士美”、中山市泛亚电缆有限公司销售合作生产的塑料挤出机后所应向沃某某支付的提成款，并提供了凤城机械公司的一份情况说明的传真件及其复印件佐证其观点。凤城机械公司与繁达公司对沃某某提供的上述证据予以了否认，认为其不应向沃某某再支付提成款。沃某某提供的情况说明系传真件及其复印件，该份传真件上的字迹已褪色，十分模糊，无从与复印件的内容进行核对，且情况说明上亦无上海凤城机械厂的签章，凤城机械公司与繁达公司对该份情况说明亦不认可，故对沃某某提供的该份情况说明的证明效力，不予采信，对于沃某某的上述主张亦不予支持。
关于是否应由凤城机械公司与繁达公司共同承担法律责任的问题。凤城机械公司是由上海凤城机械厂改制变更而来，其独立法人的身份未变，故理应由其独立承担向沃某某支付提成款人民币101，765.57元的法律责任。虽然繁达公司承诺凤城机械公司改制前的债权债务由其承担，但由于未取得沃某某同意，故上述责任不发生转移。故沃某某要求凤城机械公司与繁达公司共同承担上述提成款，缺乏法律依据，不予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二条第一款、第八条、第十条第一款、第六十条第一款、第八十四条、第三百二十五条第一款、第二款，第三百六十条之规定，判决如下：一、凤城机械公司于判决生效之日起十日内支付沃某某提成款人民币101，765.57元；二、沃某某的其他诉讼请求不予支持。一审案件受理费人民币4，213元，由沃某某负担人民币1，040.47元，凤城机械公司负担人民币3，172.53元。
凤城机械公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，驳回沃某某的诉讼请求。上诉人凤城机械公司上诉的主要理由是：第一，自1996年1月至2001年8月，凤城机械公司每月按销售数据汇总情况表，足额支付沃某某提成款。沃某某从未对情况表的内容表示异议，并且签收了提成款，月结月清这一行为表明，沃某某对凤城机械公司将当月销售额的5％提留，用于摊销损失是明知的，对累计提留达人民币150，000元(1997年8月)后，继续提留累计达人民币552，459元，没有任何异议。第二，原审判决认定事实不清。凤城机械公司在一审中提供了大量的证据表明，除了两台积压机器造成了人民币150，000元损失外，沃某某提供技术的原因给凤城机械公司造成了大量损失。1997年9月起，在摊销完前述人民币150，000元损失后，双方约定以后每月继续提留5％用于摊销其他损失。根据凤城机械公司提供的证据(照片)，其出售的零配件并不是从积压产品上拆下的，原审判决判定其应当支付出售积压产品部分零件所获人民币40，000元的提成款是错误的。
被上诉人沃某某辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人繁达公司没有答辩意见。
二审中，上诉人凤城机械公司向本院提供了一份证据材料，即上海轻工实验厂于1995年3月20日制作的“记帐凭证”，内容为上海轻工实验厂收到新疆某地汇入10万元。该份证据材料要证明沃某某从凤城机械公司拿走一台机器卖到新疆。经质证，被上诉人沃某某认为该份证据材料不属于本案二审新的证据，不愿意质证。被上诉人繁达公司没有质证意见。
本院认为，记帐凭证”在本案一审庭审结束前早已存在，凤城机械公司能够在一审中向法院提供而未提供，故该份证据材料不属于本案二审新的证据。况且，根据“记帐凭证”的记载，并不足以认定其与本案的案件事实有关联性，故对该份证据材料不予采纳。
二审中，被上诉人沃某某与被上诉人繁达公司均未向本院提供新的证据材料。
本院经审理查明，原审判决认定的事实属实。
本院认为：在没有相应证据佐证的情况下，凤城机械公司仅以沃某某每月签收提成款为由，主张沃某某对累计提留达人民币150，000元(1997年8月)后，继续提留累计达人民币552，459元，没有任何异议，理由并不充分，其第一条上诉理由不能成立。
凤城机械公司认为，除了两台积压机器造成了人民币150，000元损失外，沃某某提供技术的原因给凤城机械公司造成了大量损失，但凤城机械公司并未提供相应的证据予以证明。为证明沃某某给凤城机械公司造成了经济损失，繁达公司向一审法院提供了如下证据材料：第一，由上海凤城机械厂于2004年1月8日出据并由吴某某暑名的“新疆Ф65×45挤出机成本”一份；第二，由吴某某于2004年1月9日出据的“关于沃某某经手销售两台设备的情况说明”一份；第三，上海凤城机械厂与江苏省丰县X镇新新果品包装网套厂于1995年11月11日签订的“工矿产品购销合同”一份；第四，上海凤城机械厂1995年原材料帐页三张；第五，上海凤城机械厂与沃某某于1996年8月28日签订的“加工协议书”(有吴某某签名，无上海凤城机械厂盖章)一份；第六，沃某某于2000年8月24日签名的借条一份；第七，沃某某于2002年5月15日写给上海凤城机械厂及厂长吴某某的信一份。沃某某一审中质证认为，第一份与第二份证据材料是吴某某所写，不能作为证据；第三份证据材料只能证明上海凤城机械厂与他人的关系；对第四份证据材料的真实性有异议；第五份与第六份证据材料与本案无关；认为第七份证据材料只是自己提出的问题解决方案。本院认为，即使考虑到繁达公司提供的证据，鉴于“新疆Ф65×45挤出机成本”、“关于沃某某经手销售两台设备的情况说明”及原材料帐页三张并无其他证据予以佐证，鉴于“工矿产品购销合同”、“加工协议书”及借条与本案技术服务合同纠纷并无关联性，鉴于沃某某写给上海凤城机械厂及厂长吴某某的信只是沃某某提出的问题解决方案，且考虑到该信记载的内容，凤城机械公司的相应主张亦不能成立。凤城机械公司称1997年9月起，在摊销完人民币150，000元损失后，双方约定以后每月继续提留5％用于摊销其他损失，但凤城机械公司并未提供相应的证据予以证明。凤城机械公司提供照片，并不足以推翻上海凤城机械厂向案外人上海宝洋塑业有限公司销售了积压产品双螺杆机的部分零件的事实认定。故此，凤城机械公司的第二条上诉理由不能成立。
综上所述，上诉人凤城机械公司的上诉请求与理由没有事实和法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项、第一百五十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币4，213元，由上诉人上海凤城机械厂有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长朱丹
审判员于金龙
审判员张晓都
二OO四年十一月十一日
书记员刘洁华
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