上诉人（原审原告）吴某甲，男，43岁，汉族，进贤县人。
委托代理人毛剑平，江西法剑法律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）进贤县人力资源和社会保障局。
法定代表人赵某乙，局长。
委托代理人赵某丙，该局社保科科长。
原审第三人进贤县麻山金属回收部。
诉讼代表人吴某丁，男，34岁，汉族，进贤县人。
委托代理人卢光明，江西添翼律师事务所律师。
上诉人吴某甲因工伤认定一案，不服江西省进贤县人民法院（2011）进行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合某庭，于2011年9月30日公开开庭审理了本案。上诉人吴某甲的委托代理人毛剑平，被上诉人进贤县人力资源和社会保障局（以下简称“县社保局”）的委托代理人赵某丙，原审第三人进贤县麻山金属回收部诉讼代表人吴某丁及委托代理卢光明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：原告吴某甲住在江西省南昌市X村X村X村坐落在第三人进贤县麻山金属回收部附近。该回收部于2007年1月30日经进贤县工商行政管理局注册成立，2010年7月21日被注销，经营范围为再生资源（废旧金属）回收。该回收部注册经营者为吴某丁，实际合某经营者为吴某丁和黄吉贵。该回收部对废旧金属剪切打包的一般程序为：废旧机器的切割采用氧焊切割，如废旧铲车的切割；成条型的废旧金属切割采用液压剪切机剪切，如粗条铁棒的切割；不需要切割，只需直接一次性压扁打包成块型的金属，采用压块机压扁打包，如数只废旧油桶放入压块机内可一次性打包成块状。2009年11月29日前一、二天，彼此相识的吴某甲与吴某丁相遇，当吴某丁谈及其回收部有两台废旧铲车要切割时，吴某甲称其自己是做切割工作的，30日已答应他人要到南城县切割，现在可以帮忙切割。2009年11月28日，吴某甲在进贤县麻山金属回收部对废旧铲车切割了一天。次日7时许，吴某甲独自切割废旧油桶，突然爆炸，致吴某甲右眼损伤，吴某甲被及时送往南昌大学第一附属医院治疗。12月9日吴某甲出院，出院记录其精神一般，左眼视力1.2，右眼视力0.1。之后，吴某甲仍在接受治疗。吴某甲治疗期间的医疗费用第三人也已支付。春节过后的2010年2月27日，第三人进贤县麻山金属回收部开工，原告家人前来阻止生产作业，第三人经营者及时向公安部门报案，当地辖区的进贤县公安局白圩派出所和进贤县治安大队均出警现场协调。协调时，了解到原告阻碍第三人生产作业的理由是：原告是在第三人工地务工出的事故，第三人必须支付后续医疗费，不支付则不能生产作业。第三人不愿支付后续医疗费的理由是：原告切割铲车是出于朋友帮忙不是雇请。原告违规切割油桶出事，第三人无过错。第三人之前已支付了医疗费，尽了应尽的责任。经协调，达成了一份协议。协议的主要内容是：第三人必须在2010年3月5日之前向原告支付医疗费x元，以后保障吴某甲在医院治疗期间的医疗费，原告方不得再阻碍第三人的正常生产作业。2010年3月5日前，第三人以暂借的方式向原告支付了该协议约定的医疗费用。2010年5月，原告向被告县社保局提出工伤认定申请。2010年6月28日，被告调查了在第三人工作场所劳动的xxx、xxx之后，于2010年6月29日对原告作出进劳社工伤认定（2010）第X号工伤认定决定。第三人知情后不服向进贤县人民政府提出行政复议申请。经行政复议，进贤县人民政府认为被告的工伤认定决定，主要事实不清，证据不足，法定程序部分缺失，具体行政行为违法，2010年9月8日，进贤县人民政府作出进府复字（2010）X号行政复议决定：撤销被告对原告作出的工伤认定，责令被告在收到该复议决定之日起60日内依法重新作出具体行政行为。之后，被告向原告收回了被撤销的决定书，分别向原告和第三人送达《工伤认定调查通知书》，并限期提供材料。2010年9月14日，原告方再次为医疗费一事，促使第三人与其签订了一份调解协议，该协议的主要内容是：原告当前产生的医疗费用，签字当天由第三人支付x元给原告，在10月1日前第三人再支付x元给原告，在10月15日前再支付x元给原告，若第三人不履行，后果自负；在第三人正常履行上述规定的义务时，原告方不得阻扰第三人正常生产，若原告阻扰第三人正常生产，产生的一切后果自负。2010年11月1日被告向进贤县人民政府作出《关于撤销我局对吴某甲同志工伤认定决定的答复》：因吴某甲及其家属至今未提供新的证据，按照《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第四款“行政复议机关责令被申请人重新作出具体行政行为的，被申请人不得以同一事实和理由作出与原具体行为相同或基本相同的具体行政行为”的规定，我局对吴某甲工伤不再重新作出决定。2010年12月29日，被告根据赣劳社部[2005]X号《关于确定劳动关系事项的通知》，认为原告的申请不符合《劳动部关于贯彻执行若干问题的意见》的第二条“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法”的规定，不能适用《工伤保险条例》，作出对原告不予认定工伤的决定。对该决定，原告不服，于2011年3月21日向进贤县人民政府提出行政复议申请。进贤县人民政府以原告申请行政复议超过法定期限为由，决定不予受理。2011年4月11日，原告向本院提起行政诉讼，提出如前诉请。
原审法院认为：第三人进贤县麻山金属回收部认为原告吴某甲起诉期限计算超过三个月，不符合某政诉讼法第三十九条的规定，欠妥。因被告县社保局不予认定工伤决定书未告知当事人诉权或起诉期限，故原告起诉期限的计算适用《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第四十一条关于两年之内的规定，原告的诉讼在法定期限内。
原告吴某甲在第三人工作场所内受到伤害是当事人无争议的事实，但原告诉讼仅依靠反映“医疗费的支付及生产作业的状态”的协议，和前后矛盾的两份证言，主张其与第三人之间建立了劳动关系或事实劳动关系，因缺乏佐证务工性质即体现劳动关系或事实劳动关系的证据，故对原告的证据和诉求，本院无法采信和支持。而第三人提供的多份证据之间具有关联性，能较全面地反映原告务工受伤的事实，务工之原因及性质，能比较有证明力地证实第三人与原告之间是一种帮工性质的务工关系，而不是劳动关系或事实劳动关系，故对第三人的证据和主张，本院应予以采信和支持。另外，从生活常理的层面上亦可判断出第三人与原告之间不存在劳动关系或事实劳动关系。其一，从公安部门协调原告与第三人之间的纠纷来看，公安部门工作人员的陈述，能较真实地反映当时双方当事人在应否支付医疗费及医疗费的支付方式上的心态和原告是因帮忙切割而受到的伤害。其二，原告切割废旧油桶爆炸的前一天，是切割废旧铲车，即使切割铲车未完工，按理第二天也应继续切割铲车，可原告出事当天切割的却是废旧油桶，况且依照废旧金属剪切打包的一般程序，废旧油桶可直接用压块机打压成型，无需氧焊切割。若避开原告私自违规操作不谈，原告确实也未按第三人约定的工作内容（切割铲车）去工作。在这种情况下原告要诉求伤害赔偿，只能按人身损害赔偿责任来处理，不能按工伤保险责任来处理。其三，原告已应允他人在2009年11月30日去南城县切割，原告在家待工时间短，出于朋友帮工较合某理。
被告起初认定原告的伤害是工伤，在复议机关进贤县人民政府以被告的工伤认定决定主要事实不清，证据不足，法定程序部分缺失为由撤销后，被告依照其办案程序，重新通知原告和第三人在规定时间内提供能证明自己主张的证据。因原告及其家属未提供新的证据，故被告在综合某虑第三人提供的证据和复议机关收集的证据之后，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第四款的规定、《劳动部关于贯彻执行若干问题的意见》和赣劳社部发[2005]X号《关于确定劳动关系事项的通知》的规定，不认定原告为工伤，亦无不当。综上所述，根据《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第五十六条第四项之规定，判决驳回原告吴某甲要求撤销被告县社保局作出的对吴某甲同志不予认定工伤的决定的诉讼请求。案件受理费50元由原告承担。
上诉人吴某甲不服一审判决，向本院提出上诉，其上诉事实与理由如下：一、上诉人是在第三人处工作时受到损害的。关于该事实，上诉人在一审时提供了xxx、xxx两证人的证言及上诉人与第三人签订的赔偿协议为证，足以证明上诉人是在第三人处工作时受到伤害。二、上诉人的该损害依法应认定为工伤。本案第三人是依法领取了个体工商户营业执照的个体经济组织，其具有合某的用工资格，上诉人在第三人处工作即与第三人建立了事实劳动关系，故依《工伤保险条例》第二条及第十四条第（一）项之规定，上诉人的该损害依法应认定为工伤。现原审法院认为上诉人与第三人之间属帮工关系，无疑是错误的。故上诉人特提起上诉，请二审法院依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人进贤县社保局在答辩状中辩称：一、2010年5月10日，被答辩人称其于2009年11月29日在工作中受伤，向答辩人申请工伤认定，答辩人经调查于2010年6月29日对其作出了工伤认定的决定，并下发了工伤认定决定书。后第三人不服答辩人认定，以其与被答辩人之间为临时帮工关系，不具有劳动关系为由，向县人民政府申请行政复议，并提交了相关证据材料。经进贤县人民政府法制办（以下简称“县法制办”）审理查明，认定答辩人在作出进劳社工伤认定（2010）第（030）号的工伤认定决定时，既没有调查受伤人吴某甲，也没有调查工伤认定的利害关系人吴某丁，劳动关系的事实存在明显争议，认定工伤的事实不清，证据不足，2010年9月8日向答辩人下发了《进贤县人民政府行政复议决定书》，对答辩人作出的工伤认定决定予以撤销，并要求答辩人在60天内依法重新作出具体行政行为。接《行政复议决定书》后，答辩人立即收回对被答辩人做出的工伤认定决定书，并要求被答辩人提供新的证据，而其一直未提供，按照《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第四款“行政复议机关责令被申请人重新做出具体行政行为的，被申请人不得以同一事实和理由作出与原具体行为相同或者基本相同的具体行政行为”的规定，同时根据第三人提供的有关证据材料，于2010年11月1日向县法制办作出了对被答辩人工伤不再重新作出决定的答复，建议被答辩人按司法程序上诉法院，并向被答辩人下发了《关于对吴某甲同志不予认定工伤的决定》。2011年3月21日，被答辩人不服答辩人做出的不予认定工伤的决定，向进贤县人民政府提出行政复议申请，复议机关以被答辩人申请超过法定期限为由，决定不予受理。同年4月11日，被答辩人向进贤县人民法院提起行政诉讼，经县法院开庭审理，维持答辩人对被答辩人做出的不予认定工伤的决定，并于2011年8月1日下发了行政判决书。
二、被答辩人称其在一审时提供了xxx、xxx二个证人的证言及其与第三人签订的赔偿协议为证，足以证明被答辩人是在第三人处工作时受到伤害的。（1）被答辩人提供的其与第三人签订的协议实为受伤赔偿协议，并不能证明双方存在劳动关系。（2）第三人向答辩人处提供了四组证据证明被答辩人与其之间实为临时帮工关系，并不存在劳动关系。一是2010年7月9日xxx、xxx、xxx、xxx、xxx、xxx、xxx、xxx、xxx、xxx、xxx、xxx共十二位证人证明：“2009年11月28日（吴某甲受伤前一天），吴某甲听说回收部有两台机器要切割，当即说自己就是做这个的，可以来帮忙，做完请吃饭”，证明被答辩人与第三人之间实为临时帮工关系；二是2010年8月18日xxx提供的证言，xxx是在第三人处过地磅的，2009年11月28日下午4、5点钟时，到切割废旧机器的地方跟被答辩人闲聊，得知被答辩人是来第三人处帮工人员，并承诺不要工钱，只要第三人请吃饭即可。三是2010年8月18日xxx提供的证言，xxx曾到过第三人处搬运过，2009年11月27日到第三人处买铁门，下公交车时，正好碰到第三人，当时听到第三人与被答辩人正在交谈，被答辩人承诺给第三人帮忙切割，做完后第三人请吃饭即可。四是2009年第三人全年临时雇员工分及费用清单。临时雇员费用发放清单中并无被答辩人名字，据《劳动部关于贯彻执行劳动法若干问题的意见》第二条规定：中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法，答辩人认定被答辩人与第三人并不存在劳动关系，不适用《工伤保险条例》。（3）县法制办对吴某丁、xxx、xxx等人调查笔录。据县法制办对吴某丁调查笔录，被答辩人吴某甲于2009年11月28日在第三人处帮忙做了一天事，并非第三人吴某丁雇请，被答辩人到第三人处切割实为临时帮工关系，只要求第三人在其做完事后请吃饭。据县法制办对xxx调查笔录，被答辩人吴某甲以前并没有到回收部做过事，怎样来回收部做事，他也不知道，事后才听说被答辩人来回收部做事只要赚饭吃，不要工资，答辩人可认定被答辩人与第三人不存在劳动关系。而答辩人曾于2010年6月28日对xxx做了份调查笔录，当时xxx提到被答辩人为第三人叫到回收部做电焊切割工作，2009年11月29日7：00的样子，被答辩人切割油桶时，油桶突发爆炸，炸伤额头以下部位。在此，答辩人质疑xxx向答辩人提供的证言真实性。据县法制办对吴某行调查笔录“在受伤前一个星期，是吴某丁老板打电话到回收部做事的，2010年11月27、28日，准备29日去南城做事。跟我儿媳妇xxx说X号晚上是姓吴某老板打电话叫吴某甲再做一天事的。”被答辩人只计划在第三人处做两天事，第三天去南城。被答辩人与第三人之间的劳动关系并不明确，不适用《工伤保险条例》。
三、被答辩人称第三人是依法领取了个体工商户营业执照的个体经济组织，具有合某的用工资格，被答辩人在第三人处工作即与第三人建立了事实劳动关系。劳社部发【2005】X号文《关于确立劳动关系有关事项的通知》（是一个专门指导确定劳动关系规范操作的文件）第二条中指出：用人单位未与劳动者签订劳动合某，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证“（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。”被答辩人一直未向答辩人提供过相关材料，对于其他劳动者（xxx、xxx）的证言，答辩人于2010年6月28日对xxx的调查笔录与县法制办于2010年8月17日对xxx的问话笔录前后矛盾，在此，答辩人对祝国林提供的证言真实性存在异议，再结合某三人提供的四组证据，答辩人不能认定被答辩人与第三人存在劳动关系，而只能是临时帮工关系。综上所述，答辩人关于对被答辩人不予认定工伤的决定合某、合某、合某。故请求南昌市中级人民法院依法驳回被答辩人的诉请，维持进贤县人民法院判决，维护法律的公平、公正。
原审第三人进贤县麻山金属回收部在答辩状中辩称：一审法院驳回原告吴某甲要求撤销县社保局作出的对吴某甲同志不予认定工伤的诉讼请求，认定事实清楚，适用法律正确。一、上诉人吴某甲在一审时提供的xxx、xxx二个证人的证言、及其与一审第三人签订的赔偿协议不符合某案证据的证实性、关联性等，一审法庭已查明并在一审判决书中作出判定。二、上诉人吴某甲要求县人保局给其认定工伤于法、于事实相违背，实属无理要求。一审法庭中，在被上诉第三人进贤县麻山金属回收部看场地院子的证人xxx出庭作证证实，上诉人吴某甲在2009年11月29日清晨约7点时受伤经过：2009年11月29日清晨5、6钟点，进贤县麻山金属回收部过地磅的应卢兵在上厕所的时候，顺带把进贤县麻山金属回收部的大门门锁打开。不知道什么时候上诉人吴某甲进到进贤县麻山金属回收部场地院子里。大约在2009年11月29日清晨6：20左右，证人xxx听见场地院子里有人滚油桶的声音，便从被窝里爬起，披件大衣查看，看见有人在场地院子里滚一个油桶。就问谁在滚油桶他（吴某甲）说：我（上诉人吴某甲）跟吴某丁老板是朋友，“我家里泥工打粉刷要一个油桶用来装水，拌沙浆。”证人xxx说：“油桶你不能用，水也装不进去，用水桶也打水不出来。吴某板他不在，油桶你不能拿走！”说完证人xxx就去卧室穿衣服起床上厕所。在2009年11月29日清晨约七点时，证人吴某森听见场地院子里又发出“砰”的一声，事故发生后，才知道是吴某甲因擅自切割油桶受伤了。证人xxx证实：上诉人吴某甲是附近村里的人，原来从未在回收部做过事。由此可见，上诉人吴某甲在一审第三人处受到损害，根本不是因工作而引起，而是因上诉人吴某甲在一审第三人无偿帮工一天擅自切割油桶拿回家里泥工打粉刷受到损害。要求进贤县人事劳动和社会保障局给其认定工伤于法、于事实违背，实属无理。另外，一审庭审中，审判长、审判员对上诉人吴某甲询问《调查笔录》也证实，上诉人吴某甲在一审与上诉中欺骗法官。中国人民解放军第四五五医院于2010年8月20日对上诉人吴某甲住院病历显示：“上诉人吴某甲神志清醒。”可其在对其调查的一审法庭的审判长、审判员说“做了十多年（切割）”、“油桶切割之前吴某丁的父亲会用斧头在油桶上面打几个洞……”、“我也不知道（一审法庭的审判长、审判员询问中上诉人吴某甲提到2009年11月26、27日在星火机械厂盖瓦）是为私人还是厂里”、“（盖瓦是否计算报酬）具体多少钱记不清楚”、“（每天多少工钱是如何计算的）记不清楚了”上诉人吴某甲在一审与上诉中欺骗法官不知基本常识：在油桶上面已打了几个洞，其切割油桶会爆炸致其损害吗做了十多年“切割”的上诉人吴某甲,难道就不知道油桶是不能切割的吗答辩人认为一审法院判决适用法律是正确的。上诉人吴某甲出于朋友关系给一审第三人无偿帮一天忙，其受伤是第二天，其因为想私下到第三人场地拿旧油桶切割拿回家里泥工打粉刷爆炸而受伤。依《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》、赣劳社部发「2005」X号《关于确定劳动关系事项的通知》、《工伤保险条例》和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》等的规定，2010年12月29日，县社保局作出对一审原告吴某甲不予工伤认定的决定；2011年8月1日，一审法院以(2011)进行初字第X号行政判决：驳回原告吴某甲要求撤销县社保局作出的对吴某甲同志不予认定工伤的诉讼请求，是县社保局依法行政的需要；是一审法院以事实为根据，以法律为准绳的需要；也是维护公平、正义的需要。综上所述，上诉人的上述理由无一成立，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。请求二审维持原判。
一审期间上诉人吴某甲向法院提供的证据为：1、吴某甲的身份证。2、被告作出的不予认定工伤的决定。3、个体工商户营业执照。4、第三人与吴某甲于2010年2月27日签订的赔偿协议，2010年9月14日调解协议，2010年6月28日被告对两个证人xxx、xxx的调查笔录。一审期间被上诉人县社保局向法院提供了作出被诉具体行政行为的证据为：证据一，1、第三人与被答辩人签订的受伤赔偿协议书。2、关于撤销我局对吴某甲同志工伤认定决定的答复。3、关于对吴某甲同志不予认定工伤的决定（2010年12月29日发）。4、工伤认定调查通知书（进人劳社工便调查X号）。5、国内特快专递邮件详情单。6、2010年7月9日xxx、xxx、xxx、xxx、xxx、xxx、xxx、xxx、xxx、xxx、xxx、xxx共十二位证人证明及身份证复印件。7、证人应克平证词及身份证号。8、证人xxx证词及身份证复印件。9、2009年第三人全年临时雇员工分及费用清单。10、县法制办对吴某丁调查笔录。11、县法制办对xxx调查笔录。12、县法制办对xxx（吴某甲父亲）调查笔录。13、进贤县人民政府《行政复议决定书》。14、法律文件《中华人民共和国行政复议法》。15、法律文件《劳动部关于贯彻执行劳动法若干问题的意见》。一审期间原审第三人进贤县麻山金属回收部向法院提供的证据为：1、《吴某甲工伤认定申请表》。2、第三人与被答辩人签订的借支或暂垫受伤医药费的《协议书》（复印件）。3、县社保局已收回的《工伤认定决定书》。4、县社保局《关于撤销我局对吴某甲同志工伤认定决定的答复》。5、县社保局《关于对吴某甲同志不予工伤认定的决定》。6、县社保局《工伤认定调查通知书》。7、国内特快专递邮件清单。8、县社保局对xxx《调查笔录》与县法制办对xxx《调查笔录》。9、2010年7月9日xxx、xxx、xxx、xxx、xxx、xxx、xxx、xxx、xxx、xxx、xxx、xxx共十二位证人《证明》及《身份证》（复印件）。10、证人xxx证词及身份证号。11、证人xxx证词及身份证（复印件）。12、《进贤县麻山金属回收部2009年全年临时雇员工分及费用清单》。13、2010年7月21日《进贤县工商局李渡分局信息》（复印件）。14、原告方出具的四份《借条》，以及第三人三次垫付医药费《收据》。15、《进贤县人民政府行政复议决定书》。16、进贤县麻山金属回收部压块机打包、压块油桶类过程《光盘》及《照片》。17、证人xxx证词及身份证（复印件）。上述证据材料随案卷移送本院，本院予以确认。
二审查明事实与一审认定的事实基本一致。
本院认为，上诉人吴某甲在原审第三人进贤县麻山金属回收部工作场所内受到伤害是无可争议的事实，但上诉人没有证据证明其与原审第三人之间建立了劳动关系或事实劳动关系。故上诉人吴某甲上诉理由不足，本院不予支持。上诉人吴某甲的人身损害赔偿可通过其它诉讼程序解决。原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，审判程序合某，判决结果并无不妥，应予维持。为此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费50元，由上诉人吴某甲承担。
本判决为终审判决。
审判长魏有田
审判员张广金
审判员刘小刚
二0一一年十月二十四日
书记员李清波
附相关法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第六十一条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，判决
驳回上诉，维持原判。
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