上诉人（原某被告、反诉原某）平顶山市X区残联福利洗煤焦化厂。
法定代表人赵某，又名赵X，总经理。
委托代理人包志伟，河南黎明律师事务所律师。
被上诉人（原某原某、反诉被告）鲁山县瑞星耐火材料有限公司。
法定代表人刘某，董事长兼总经理。
委托代理人许某某，男，生于X年X月X日，汉族。
委托代理人臧幸辉，河南成胜律师事务所律师。
上诉人平顶山市X区残联福利洗煤焦化厂（以下简称残联焦化厂）与被上诉人鲁山县瑞星耐火材料有限公司（以下简称瑞星材料厂）承揽合同纠纷一案，鲁山县人民法院于2010年8月31日作出(2009)鲁民初字第X号民事判决。宣判后残联焦化厂不服，向本院提起上诉。鲁山县人民法院于2011年6月15日将案件移送至本院。本院受理后依法组成合议庭，于2011年7月7日对本案进行了审理，现已审理终结。
原某法院审理查明，被告平顶山市X区残联福利洗煤焦化厂因需要焦炉用砖，同原某瑞星材料厂于2005午1月4日签订了一份《工业品买卖合同书》，该合同主要内容为：“出卖人：鲁山县瑞星耐火材料有限公司，买受人：平顶山市X区残联福利洗煤焦化厂，签订时间：2005年元月4日。第一条，标的、数某、价款及交(提)货时间：l、焦炉用砖(规格型号：按图纸加工、生产厂家：鲁山县瑞星公司)5487吨、单价910元，金额（略）元；2，粘土砖1654吨、单价430元，金额x元；3、高铝砖68吨，单价760元，金额x元；4、缸砖90吨，单价550元，金额x元；5、粘土格子砖850吨，单价695元，金额x元；6、硅质火泥690吨，单价530元，金额x元；7、粘土火泥430吨，单价220元，金额x元。总计（略）元，(总吨数9269吨)。第二条，质量标准：按国家标准生产。第三条，出卖人对质量负责的条件及期限：货到买受人后，如有质量问题或异议可在十五日内提出。第四条，包装标准、包装物的供应与回收：硅质、粘土火泥用编织袋包装。砖成品无包装。第五、第六条(无内容)。第七条，标的物所有权自货到买受人时起转移，但买受人未履行支付价款义务的，标的物属于出卖人所有。第八条，交(提)货方式、地点：送到买受人工地。第九条，运输方式及到达站(港)和费用负担：汽车运输，费用由出卖人承担。第十条，检验标准、方法、地点及期限：按国家标准验收。第十一条(无内容)。第十二条、结算方式、时间及地点：合同签订后，05年元月15日前予（预）付货款160万元、05年2月底前再付货款50万元，然后货物每发够价值30万元结清一次。第十三、第十四条(无内容)。第十五条，违约责任：按《合同法》执行或双方协商解决。第十六条，合同争议的解决方式：本合同在履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决。……协商或调解不成的，……依法向出卖人当地人民法院起诉。第十七条，本合同自签订之日起生效。第十八条，其他约定事项：1、本合同产品价格不含税。2、出卖人派员到买受人配合验收、排放。3、按照买受人要求顺序供货。4、05年5月份开始供货，总之不能影响6月1日开始筑炉。因出卖人原某造成筑炉误工，误工费用由出卖人承担。5、供货完毕按实际供货成品数某际数某算。6、买受人派员到出卖人监督生产。7、出卖人不能转让其他厂家生产。8、备品数某买受人要求量生产供货。出卖人：鲁山县瑞星耐火材料有限公司(合同专用章)，买受人：平顶山市X区残联福利洗煤焦化厂(合同专用章)。”原、被告签订合同后，原某根据被告提供的图纸即在当月底开始组织生产制作。在生产过程中，被告于同年3月18日以书面形式又增加制作数某。其中：又增加粘土砖143.543吨、高铝砖4.079吨、缸砖5.4l8吨，合计金额x.86元(总吨数153吨)。2005年11月底，原某将合同约定数某及又增加部分的各种规格、型号、品种焦炉用砖全部制作完毕。原某在生产制作过程中依合同约定按被告要求于同年5月开始送货，同年12月因被告不提供送货顺序清单而停止送货。期间，原某先出后共计为被告运送各种规格、型号、品质焦炉用砖5816.06吨。原、被告签订合同后，被告在2005年1月20日预付原某款x元、28日又付x元、2月5日付x元、3月4日付x元、11日付x元、24日付x元、25日以承兑汇票付x.2元。被告在原某开始送货后，于2005年5月30日付原某x元。同年7月16日经双方协商，由被告担保以原某名义贷款200万元作为支付原某的货款，同年10月29目被告付原某x元、11月14日付x元、22日付x元、24日付x元，当月被告另支付499元过磅费。12月4日付x元、13日付x元、15日以原某折抵x元、28日又以原某折抵x．28元，2007年2月14日付x元、9月11日以原某折抵4998元、12日以承兑汇票付x元、13日付x元，10月15日以原某折抵5474元、11月7日以原某折抵5836.8元、12日以承兑汇票付x元、28日以原某折抵5973.60元、12月9日付x元，另在诉讼过程中被告又付原某x元。被告以上共计付给原某货款（略）.88元。另认定，(一)、合同实际总金额与书面显示总金额不一致，原、被告共同认可的合同总金额为（略）.55元。(二)、2003年4月10日，鲁山县瑞星耐火材料有限公司与新安县万鑫耐火材料有限公司签订联营协议一份。其协议书的主要内容为：“甲方：鲁山县瑞星耐火材料有限公司，乙方：新安县万鑫耐火材料有限公司。一、市场信息互通有无，共同开拓商场，生产技术互相交流，互不保留。二、在市场开拓中，任何一方取得大的生产合同，可由联营一方协助生产，并严格按照合同约定事项执行。三、做为联营伙伴，生产技术互相合作，在生产中统一产品的生产配方、操作工艺、技术标准一致，以保证双方产品的理化指标达到统一标准。四、……。五、货款给付：根据利益共享、互利互惠的原某，双方根据合同生产数某、由提供合同的一方保证对方的货款及时回收。……。六、本协议自签订之日起生效。七、……。甲方：鲁山县瑞星耐火材料有限公司(印章)、乙方：新安县万鑫耐火材料有限公司(印章)。二OO三年四月十日”。原、被告签订合同后，原某将合同部分标的物交其联营伙伴制作，被告亦派技术人员前往新安县万鑫耐火材料有限公司进行了实地考察，尔后，新安县万鑫耐火材料有限公司参与了原、被告所签合同标的物的生产制作。(三)审理中，原某自行委托鲁山县价格认证中心对其损失进行了评估，结论是：4188．83吨耐火材料自2006年1月至2009年8月15日占地费：x元，6人看管费x元，装车运输费差价x元，总计为x元。对该结论书被告认为不合法，不予进行质证，但未申请重新评估。
原某法院认为，原、被告双方为被告建筑焦炉签订了以工矿产品购销合同为文本的合同书一份，双方所签合同标的物是建筑焦炉用砖，建筑焦炉用砖的型号、规格是根据建筑焦炉的型号、构造，设计量化而来。双方所签合同标的物规格、型号是按图加工，这一合同行为特征符合我国《合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作交付工作成果，定作人给付报酬”的规定。据此确定原、被告之间是承揽加工关系，非系工业品买卖关系。原某在签订合同后，以其设备、原某、技术和劳动作业已将双方约定标的物按图纸设计生产制作完毕，因此被告应依合同约定向原某支付相应价款。合同总金额为（略）.55元，被告已支付了（略）．88元货款，原某也已向被告交付了5816．06吨定作物，依合同约定，被告应将下余的x.67元货款付给原某，原某亦应将下余的3605.98吨定作物交付给被告。关于原某中止送货的问题，因供货产品有不同顺序，被告负有通知原某按何种顺序送货的义务，被告不通知，原某即无法送货，故造成中止送货的原某在于被告，但原某在2005年l1月底已将全部产品制作完毕，并在12月停止送货后，直至2008年4月方提起诉讼，致使造成占地看管费用及运输成本的损失增加，原某对损失的扩大也负有一定的责任。结合原某方提供的自行委托作出的价格评估鉴证结论书上的结论，原某方的占地、6人看管、装车运输费差价三项损失的总额为x元，因原某有扩大损失的过错，根据双方的过错程度，故对该损失酌定由被告承担70％，即x.30元，下余损失由原某自行负担。关于原某请求的利息损失，鉴于在双方交付中中止送货的原某在于被告，并且确实给原某造成了生产资金被占用的损失，故被告应对其未付款项按中国人民银行同期贷款利率向原某支付该款自起诉时起的利息损失。被告反诉请求中，要求判令原某继续履行合同交付货物，于法有据，予以支持；要求原某赔偿因迟延交货给其造成的经济损失（即超付货款部分的银行同期贷款利息)，因造成无法送货的原某在于被告，故对此不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十九条的规定，判决如下：一、被告(反诉原某)平顶山市X区残联福利洗煤焦化厂于本判决生效后十日内向原某(反诉被告)鲁山县瑞星耐火材料有限公司支付下余的货款（略）.67元及该款利息(利息自起诉之日即2008年1月l8日起按中国人民银行同期贷款利率计算至清偿完毕之日止)，并赔偿原某经济损失x.30元。二、原某(反诉被告)鲁山县瑞星耐火材料有限公司于本判决生效后十日内向被告(反诉原某)平顶山市X区残联福利洗煤焦化厂交付下余的耐火材料产品3605.98吨。三、驳回原某(反诉被告)鲁山县瑞星耐火材料有限公司的其它诉讼请求。四、驳回被告(反诉原某)平顶山市X区残联福利洗煤焦化厂的其它反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原某宣判后，残联焦化厂不服，上诉称：一、原某判决违法法定程序。1、鲁山县人民法院重审本案违反《民诉法》第一百三十五条规定超审理。按法律规定人民法院适用普通程序审理的案件，应当在立案之日起6个月内审结，有特殊情况经院长批准可以延长6个月，还需要延长的，报请上级人民法院批准。本案2009年3月16日立案、2009年5月6日另行组成合议庭开庭审理2011年2月11日送达判决书时间长达二年之久。2、庭审结束后违反法定程序组织质证，2009年5月6日庭审结束，2009年11月2日法院通知对被上诉人提供的二份材料质证。一份是鲁山县物价评估所的报告；一份是被上诉人书写的损失表。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第七十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干意见》第四十三条、第三十四条的规定：“当事人逾期提交的证据人民法院审理时不组织质证，并且不予采纳”。上诉人依照此规定不予质证并于2009年11月3日以书面材料向鲁山县人民法院反映民二庭违法质证的情况。鲁山县人民法院在此违法情况下仍然在判决书中作为认定被上诉人损失的依据错误判决。二、事实不清证据不足，判决错误。本案争议的合同明确约定被上诉人负有送货到上诉人厂区的义务并约定每送30万元结算一次。合同签订后，自2005年5月开始供货到2006年4月30日被上诉人送不同型号货物共计5816.06吨，价值（略）.25元。上诉人此时已支付货款x.95元，超付货款x.7元。双方核算后，被上诉人违约中止履行送货义务，期间被上诉人因经济困难经协商后上诉人又陆续预支x.6元。就在上诉人继续支付货款的情况下，2008年元月，被上诉人不知出于何种目的提起诉讼，上诉人到被上诉人处多次协调处理，由上诉人支付余款要求被上诉人送货。被上诉人找借口以要损失名义拒绝供货，2008年6月16日原某法院作出(2008)鲁民初字第X号民事判决，判决上诉人支付余款，可被上诉人没有供货义务，无奈上诉人提起上诉。就在诉讼期间的2009年4月17日上诉人再次催要货物、被上诉人仍然拒绝供货，造成上诉人的焦化炉无法建设。在此情况下原某法院拖延到2011年2月11日才审理终结，判决书中法院不认定被上诉人转委托其它厂家生产货物和不履行供货义务的违约事实，错误认定上诉人违约并作出(2009)鲁民初字第78l号判决。为维护企业合法权利特向上级人民法院提起上诉。综上所述，原某人民法院重审本案违反法定程序、没有认真查明本案事实，作出错误判决。请求二审法院查明事实，纠正违法办案。撤销鲁山县人民法院(2009)鲁民初字第78l号民事判决，发回重审或指令其他人民法院重审；或依法改判解除合同判令被上诉人赔偿违约给上诉人造成的损失。
瑞星材料厂辩称，双方之间是承揽加工关系，而非买卖合同关系。耐火材料是一种特殊产品，答辩人生产的耐火材料是根据上诉人的设计图纸、规格和型号制作的，不同企业要求的砖型是不一样的，这些砖除了上诉人外别的单位都不要，所以双方之间完全符合承揽关系，被上诉人按照要求加工完成之后，应由上诉人支付相应的制作费用。造成中止送货的责任在上诉人，被上诉人作为承揽方，把产品加工后，没有理由不交付定作物。并且，在双方签订的合同中，每次送货都是按上诉人要求的顺序供货。上诉人建造的窑炉从底部到顶部所需要的砖的型号是不一样的，上诉人要求送什么样的砖，被上诉人再按要求送砖，被上诉人每次送货，都是上诉人发出通知，告知被上诉人送货的型号及数某。后来，上诉人所建焦炉不符合国家环保要求不让再建，才出现不让被上诉人送货的情况，因此，停止送货的责任应由上诉人承担。上诉人称其超付货款，没有违约，这一说法是不成立的。按合同约定，上诉人首先付210万预付款，然后货物每发够30万元结清一次，现在上诉人所超付款未达到210万的预付数，因此，不存在多付的问题，而上诉人所支付的款项没有超出合同总价款，故上诉人不存在损失问题。
本院经审理查明的事实与原某审理查明事实一致。
本院认为，上诉人与被上诉人所签订的合同是双方的真实意思表示，合法有效。从合同内容来看，被上诉人按照上诉人提供的图纸生产耐火材料，且该产品不能为其他企业所用，故双方之间应为承揽加工关系。在双方签订合同后，应全面履行合同约定的义务，被上诉人应按合同要求将产品全部送交上诉人处，上诉人亦应支付剩余货款。对于被上诉人在生产过程中将部分产品交由其他厂家生产一事，由于上诉人对此事已知晓并派人进行考察，对联营厂的产品也接收使用过，且未提异议，故应视为上诉人认可此事，并非被上诉人违约。关于违约责任问题，根据合同约定的“顺序供货”条款，应为加工方按定作方的指示送货，且在合同实际履行过程中，一直由被上诉人按照上诉人的通知送货，上诉人无证据证明其向被上诉人发出供货通知而被上诉人拒不供货，故违约责任应为上诉人承担，应支付未按期给付货款的利息及其他实际发生损失，而上诉人所超付货款部分并未超过合同约定的210万预付款的范围，故其要求对方承担违约责任的理由不能支持。在一审中，被上诉人就其损失申请鲁山县价格认证中心进行评估，认定损失为x元，该评估虽是被上诉人自行委托，但也能体现出被上诉人的损失，上诉人对此虽有异议，但并不申请重新鉴定，故此评估可以作为认定被上诉人损失的参考依据，原某法院认定上诉人承担x.3元的经济损失，能够体现出上诉人应承担的合理违约责任。综上所述，上诉人的上诉理由均不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原某。
二审案件受理费x元，由上诉人平顶山市X区残联福利洗煤焦化厂负担。
本判决为终审判决。
审判长张大民
审判员何海滨
审判员郭国会
二0一一年七月二十一日
书记员过伟峰
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