四川省成都市中级人民法院
民事判决书
(2000)成经初字第X号
原告成都市社会保险事业管理局(以下简称社保局)。住所地：成都市X路X号。
法定代表人周某某，局长。
委托代理人熊四平，四川成都世正律师事务所律师。
委托代理人雷大宁，四川成都世正律师事务所律师。
被告华夏证券有限公司成都马家花园营业部(以下简称马家花园营业部)。住所地：成都市X路特X号。
负责人谭某某，总经理。
委托代理人王少哲，四川省综合律师事务所律师。
委托代理人刘某某，该营业部工作人员。
被告华夏证券有限公司。住所地：北京市东城区X街X号。
法定代表人赵某某，总经理。
委托代理人张某某，马家花园营业部副总经理。
原告社保局与被告马家花园营业部代理国债买卖纠纷一案，本院于2000年1月4日受理后，于1月7日向二被告送达了起诉状副本、开庭传票，并依法组成合议庭公开开庭进行了审理。于1月28日第一次开庭后，为查清有关争议事实，本院依法根据被告马家花园营业部提供的线索向成都市公安局调取了有关证据，于3月20日进行了第二次开庭。原告社保局法定代表人周某某，委托代理人雷大宁、熊四平，被告马家花园营业部委托代理人王少哲、刘某某均两次到庭参加诉讼，被告华夏证券有限公司第一次开庭到庭为原委托代理人王少哲，第二次到庭为委托代理人张某某。在庭审中各方当事人及委托代理人对合议庭人员均未申请回避。本案现已审理终结。
原告社保局诉称，1998年5月26日、7月9日，原告共划款700万元至马家花园营业部，并分别在同年5月28日、7月10日通过马家花园营业部向上海证券交易所购买了96国债7共（略）手，成交金额（略）元。至1999年8月，原告发现其账户上既无国债又无资金，引起纠纷。请求判令二被告：返还代码为（略）号的国债（略）手；如不能返还，则赔偿相应损失，即支付（略）元和从买入之日起至被告付清赔偿款之日的利息；承担诉讼费。
被告马家花园营业部辩称，本案纠纷的引起是因为社保局及其工作人员为牟取非法利益，事先与四川省融鑫投资开发有限责任公司(以下简称融鑫公司)及法定代表人姚某梅恶意串通，共谋诈骗，将风险转嫁给被告所致。该案不仅涉及已由公安机关立案侦查的金融诈骗犯罪问题，还涉嫌非法挪用社保资金买卖股票和其他犯罪行为。请求中止审理，移送有关机关。
被告华夏证券有限公司同意马家花园营业部的答辩意见。
法庭辩论阶段，原告社保局认为，其购买国债合法。购买后，社保局从未卖出，亦从未从自己账户名下提取资金。被告的工作人员违法操作，是造成国债和资金流失的惟一责任人，其行为违反了证券管理规定和交易规则，理应承担赔偿责任。
被告马家花园营业部重申了其答辩意见后认为，原告与被告并未签订代理合同或交易委托书，本案法律关系实际上是原告为获取高额利差通过被告融资和变相炒买股票。
经审理查明：
一、1998年5月26日，成都市机关事业单位社会保险办公室(以下简称社保办)在四川省证券交易中心开立了股东编号为B（略）的上海证券交易所股票账户。随后又在华夏证券有限公司成都营业部(马家花园营业部前身，以下简称成都营业部)开立了账号为（略）的资金账户，领取了华夏证券有限公司（略）证券交易卡。同日，社保办即划300万元至成都营业部并转入了社保办（略）账户。5月27日，融鑫公司工作人员黄婕将1元存入（略）账户。当日，黄婕又将该账户上的300万元转入了由融鑫公司在成都营业部实际控制的8430账户(户名为段俊名)上，此时，8430账户上余额为（略）元。5月28日，从段俊名8430账户上又转回300万元至（略）账户。成都营业部的该划款凭证上代办人为吴飞(成都营业部称系其柜台服务的总负责人，柜台服务包括资金存取)。当日，社保办以嵌入式委托方式买入了（略）国债（略）手，成交金额（略）元，佣金（略）元，通讯费5元。此时，（略）账户亏损（略）元。即日，该（略）手国债又被卖出，成交金额（略）元，扣除亏损（略）元，尚余（略）元。6月1日，黄婕持一份融鑫公司的证明(内容为：“现市社保局（略）账户归入四川省融鑫投资开发有限责任公司统一管理，并由黄婕经办此项事宜。特此证明。”)将（略）元从（略）账户划至8430账户。后该款陆续被提走。
二、1998年7月9日，社保办再次划400万元至成都营业部并转入其（略）账户。次日，即通过成都营业部买入（略）国债（略）手，成交金额（略）元，佣金（略）元，附加费用5元，此时，（略）账户余额为（略）元。
三、另查明：
1社保办于1999年8月经成都市机构编制委员会办公室以成机编办[1999]X号文件批准撤销，其相关职能划转至社保局。根据中华人民共和国人事部人发[1997]X号文，养老、失业保险基金可以购买国债。
2成都营业部于1999年9月经成都市工商行政管理局同意更名为马家花园营业部。
3我院依职权调查的主要证据为原社保办负责人姚兆清、经办人欧阳天木，融鑫公司法定代表人姚某梅、工作人员黄婕，原成都营业部经理钟宏、工作人员孙迟、吴飞、王艳梅，四川省信托投资公司光华办事处交换员何峥嵘在成都市公安局侦查融鑫公司涉嫌诈骗马家花园营业部一案中所做的陈述。这些证据均经原、被告质证。
4关于社保办划300万元至成都营业部购买国债一事，系由何峥嵘介绍其朋友欧阳天木所为。后何峥嵘从姚晓梅处按年利率55%获得175万元，何峥嵘将其中165万元现金交给了欧阳天木。欧阳天木经姚兆清同意未将该款入账。至1999年7、8月间，社保办又将该款退给了何峥嵘。这175万元现已被成都市公安局冻结。
5关于1998年7月10日社保办400万元资金购买的是何种国债。社保办举出其做账的一张交割单上记载为（略）国债（略）手，成交金额（略）元，佣金（略）元，附加费用5元，余额（略）元。而马家花园营业部举出的电脑制作的交割单却为（略）国债（略）手，成交金额（略）元，佣金（略）元，附加费用5元，此时余额为（略）元。后社保办会计欧阳天木从马家花园营业部查询，当日的余额与马家花园营业部举证一致。社保办所持的交割单印制的系华夏证券有限公司的公章，马家花园营业部所持一份印制的是上海证券中央登记结算公司的章。二被告均否认其曾印制有社保办所持的格式交割单，社保办也未举证证明该交割单系二被告出具。综上所述，故本院依法采信马家花园营业部所举证据，确认1998年7月10日社保办购买的是（略）国债（略）手，成交金额（略）元。
6关于400万元国债问题。从原、被告双方所举证据来看，并不能显示该笔共（略）手已被卖出。据成都营业部原经理钟宏陈述，该笔国债是其叫下属予以卖出，所得款项平均清算到由钟宏本人控制的8个账户上用于炒股，后亏损140余万元。钟宏还从其中一个账户上按400万元的3%取12万元现金付给社保办。该12万元社保办同样亦未入账，于1999年7、8月间退还给了钟宏。
7关于社保办（略）账户密码泄露问题，据欧阳天木称，其告知了他人。姚晓梅亦知道密码并告知了黄婕。
8关于1998年6月1日黄婕将（略）账户上（略）元划至段俊名8430账户上的过程。据成都营业部柜台服务总负责人吴飞和黄婕陈述，黄婕虽知道（略）账户的密码，但并未出示社保办的授权委托书，仅出示了由融鑫公司的一张证明。成都营业部当时认为手续不全，要求出具社保办的授权委托书，后黄婕未出具社保办的授权委托书，成都营业部仍同意将款划出。
证明以上事实的证据有：成都市机构编制委员会成机编办[1999]X号文件；人事部人发[1997]X号文件；1998年5月26日、7月9日，社保办分别划300万元、400万元至成都营业部的转账进账单两张；1998年5月28日、7月10日，社保办购买（略）国债（略）手、（略）国债（略）手的成都营业部成交过户交割单两张；1998年5月27日，黄婕存1元入（略）账户的资金账户凭条；同日，黄婕将300万元从（略）账户划入8430账户和成都营业部划转凭证一张和资金账户凭条两张；同月28日，300万元从8430账户划回（略）账户的成都营业部划转凭证一张和资金账户凭条2张；同年6月1日，社保办（略）账户上（略）元被划入8430账户的成都营业部划转凭证一张和资金账户凭条2张；同日，融鑫公司向成都营业部出具的证明；1998年5月26日至同年12月25日社保办（略）账户资金流水单；社保办股票账户、证券交易卡；成都市公安局调查姚兆清、姚晓梅、欧阳天木、何峥嵘、黄婕、吴飞、王艳梅、钟宏、孙迟陈述17份；马家花园营业部营业执照，工商变更登记材料；华夏证券有限公司企业法人营业执照；社保局事业单位法人证书。以上证据经庭审质证，具有合法性、真实性和与本案纠纷事实的关联性，应予采信。
本院认为，虽然社保办未与成都营业部签订书面委托代理合同，但社保办实际将700万元存入成都营业部，并在成都营业部开立资金账户，通过成都营业部代理购买（略）国债（略）手和（略）国债（略）手的行为，不违反法律、行政法规的强制性规定，当属有效。本案之争点在于：1本案的性质是民事纠纷还是刑事诈骗2对于社保办这（略）元款项的流失，是谁的责任首先，关于本案之性质。成都市公安局接马家花园营业部报案已于1999年10月立案侦查融鑫公司涉嫌诈骗300万元一案，从被告马家花园营业部举证和成都市公安局侦查所获证据来看，虽然社保办经办人欧阳天木有泄露（略）账户密码的行为，融鑫公司也实际知晓该密码，但仍不能证明该密码系由社保办泄露给融鑫公司，也就无充分证据证明社保办与融鑫公司有诈骗之共同故意。此外，成都市公安局也未将社保局列为诈骗案件的当事人。故被告辩称本案为刑事案件，应移送公安机关的理由不能成立，本院依法不予支持。其次，关于款项流失的原因。涉及第一笔（略）元国债的流失，社保办虽泄露了（略）资金账户密码，为融鑫公司非法提走款项提供了一定便利，对款项流确有一定的过错，但这并非款项被融鑫公司提走的直接、必然原因。中国证券监督管理委员会关于健全查验制度防范股票盗卖的通知(1994年6月4日，证监发字[1994]X号)第六条明确规定：“证券经营机构在办理投资者提款手续时应当认真核对身份证、股东账户卡和资金卡，原则上要求由本人提取，并在核对其账户后，由提款人在取款凭证上签名，对大额提款应由证券经营机构的业务负责人签字后方可提取。”对于此份文件，至今仍有效，原被告双方均无异议。可见，中国证券监督管理委员会对客户提取资金账户上的资金应履行的有关手续早已有较明确、严格的规定。第一笔国债买入后，成交价为（略）元。从被告所举证据看，不能证明该笔国债由社保办自行卖出，也无据证明该款是社保办或其委托他人划走。成都营业部作为证券经营的专业机构，在证券经营业务中所应承担的义务不能与客户等而视之，较之客户而言其负有义务也更有能力规范证券经营行为，保障客户的资金安全。但在具体操作中，成都营业部在融鑫公司未出具账户的所有者--社保办授权委托书，且明知融鑫公司的提款手续并不完备的情况下，未能严格执行证监委的规定，履行其应尽的查验义务，是造成该（略）元国债及款项未经国债的所有者--社保办同意而被融鑫公司擅自卖出和提走的直接原因。对此，成都营业部有过错，应当承担赔偿社保办损失的责任。
关于第二笔国债流失的责任。第二笔国债（略）手买入后，成交价为（略）元。由于成都营业部原经理钟宏违规操作，擅自卖掉客户的国债，并将款项用于炒股票而造成亏损，致社保办的款项不能收回。此部分纠纷，公安机关、检察机关现均未立案，被告也不能举证证明原告与钟宏有串通之恶意，社保办对此无过错，故也不能以钟宏的行为属个人行为来对抗社保办的诉请。综上所述，被告的辩称理由均不能成立，本院不予采纳。社保办已撤销，其职能已划归原告社保局，成都营业部也已更名为马家花园营业部，二者的权利义务分别应由原告社保局、被告马家花园营业部享有和承担。被告马家花园营业部系华夏证券有限公司下属非独立其他组织，华夏证券有限公司应对马家花园营业部的债务在马家花园营业部以其财产仍不能履行时承担清偿责任。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十条第一款，第一百三十四条第一款、第二款、第三款，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款，第二款之规定，判决如下：
一、被告华夏证券有限公司成都马家花园营业部应向原告成都市社会保险事业管理局返还（略）国债（略）手和（略）国债（略）手。
二、如被告华夏证券有限公司成都马家花园营业部不能履行上述第一项义务，则应赔偿原告成都市社会保险事业管理局（略）元，并支付资金利息损失(其中（略）元，从1998年5月28日起，另（略）元，从1998年7月10日起，国债期内利息均按同期国债年利率计至该两笔金额付清之日止；如被告华夏证券有限公司成都马家花园营业部在两笔国债期内未能付清本息，国债期外的资金利息损失则从该两种国债到期日的次日起按中国人民银行同期流动资金贷款利率计至全款付清之日止)。
三、被告华夏证券有限公司对被告华夏证券有限公司成都马家花园营业部上述第一、二项义务以其财产仍不能履行的部分，承担清偿责任。
以上应付款项及义务，限于本判决生效之日起十日内履行完毕。
本案案件受理费（略）元(原告已预交)，由被告马家花园营业部负担（略）元，原告社保局负担（略）元。马家花园营业部应负担部分，在履行本判决主文款项时一并给付原告。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院，并于提交上诉状之日起七日内向四川省高级人民法院预交上诉费（略）元，逾期不交，视为自动撤回上诉(四川省高级人民法院计划财务装备处；开户行：农行德盛支行玉带桥分理处；账号：（略）)。
审判长张引千
代理审判员尹英
代理审判员苟学恩
二000年四月二十八日
书记员傅敏
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