广东省高级人民法院
民事判决书
(2005)粤高法民三终字第X号
上诉人(原审原告)：建发电器制品(深圳)有限公司(以下简称建发公司)，住所地：深圳市X乡X村。
法定代表人：梁某某，董事长。
委托代理人：胡晋南，广东鹏都律师事务所律师。
委托代理人：任立瑞，广东鹏都律师事务所律师助理。
被上诉人(原审被告)：深圳市今星光实业有限公司(以下简称今星光公司)，住所地：深圳市龙岗区X镇竹坑工业园X栋X—X层。
法定代表人：贾某某。
委托代理人：陈宽山，上海市建纬律师事务所深圳分所律师。
委托代理人：王志强，上海市建纬律师事务所深圳分所律师助理。
建发公司因与今星光公司外观设计专利侵权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院(2004)深中法民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审经审理查明：建发公司于2000年9月1日通过转让方式，取得名称为“蓄电池”的外观设计专利权，该专利号为ZL（略）。7，专利申请日为1994年6月8日。国家知识产权局于2001年7月5日在该专利登记簿副本上载明：原专利权人，中山东发电子塑料制品有限公司；受让人，梁某；转让登记日2000年6月13日。原专利权人，梁某；受让人，建发公司；转让登记日2000年9月1日。建发公司于2003年5月25日缴纳了专利年费。
2003年11月19日，建发公司来到今星光公司，购得被控侵权产品6V4。5蓄电池20只，每只单价12元，共计金额人民币240元。今星光公司向建发公司出具了盖有今星光公司财务专用章收据一张，收据号码为（略），收据上载明了“（略）交来样品费现金”内容。广东省公证处对上述购买过程予以公证并封存了被控侵权产品。庭审中，法庭当庭拆封了公证处封存的被控侵权产品。今星光公司确认该产品由其销售的事实。
今星光公司销售的被控侵权产品蓄电池外观，由电池池身与电池顶部两部分组成，池身与顶部均呈长方体。电池池身长方体属通用形状；电池顶部长方体，由两个小长方体、不规则几何体及具有一定间隔的竖条和小长方体构成的顶部周边组成。经比对今星光公司销售的被控侵权产品与建发公司外观设计专利，除顶部存在细微差别外，其余部分完全相同。
庭审中，今星光公司确认在其销售的被控产品上复制其“（略）”注册商标的事实。
另查，2002年9月20日，建发公司与中山市X镇新佳电器制品厂签订了一份为期2年的专利实施普通许可合同，专利使用年费30万元，中山市X镇新佳电器制品厂于2003年10月15日，向建发公司支付了外观设计专利使用费。2002年11月1日，建发公司就专利实施许可合同向国家知识产权局备案登记。
上述事实，有专利证书及专利转让登记簿副本、专利公报、专利缴纳年费、《公证书》、被控侵权产品及购买发票、专利实施许可合同及备案证明、许可使用费凭证、商标权凭证等证据证明。
原审法院认为，建发公司通过专利转让方式，合法取得了ZL（略）。7外观设计专利权，该外观设计专利有效保护期自申请日1994年6月8日起计算至2004年6月7日止。今星光公司销售的被控侵权产品，与建发公司外观设计专利比对，两者属同一类产品蓄电池，产品视觉上虽存在细微差别，但用途和功能上完全相同，均用于应急灯，普通消费者施以一般注意力，容易产生混淆，故被控侵权产品构成了对建发公司外观设计专利权的侵权。今星光公司辩称其产品与建发公司外观设计专利不同，与事实不符，予以驳回。今星光公司在建发公司外观设计专利受保护期间，未经建发公司许可，为经营目的，销售近似建发公司外观设计专利的产品，今星光公司行为构成销售侵权。今星光公司在其销售的被控侵权产品上复制今星光公司注册商标，今星光公司上述行为，构成制造侵权。今星光公司对其销售、制造侵权行为，应承担相应的民事侵权责任。今星光公司辩称不构成侵权，缺乏事实依据，不予支持。今星光公司辩称建发公司陷阱取证，但缺乏充分证据证实，今星光公司辨称无理，不予支持。鉴于建发公司、今星光公司双方均未举证证明建发公司损失额和今星光公司获利额，原审法院根据今星光公司侵权的主观过错、侵权情节、侵权持续时间、建发公司专利受法律保护期限等因素，综合确定赔偿数额，而不参照专利许可使用费确定赔偿数额。本案建发公司专利在开庭审理时已进入公用领域，建发公司专利权自进入公有领域之日起不受法律保护，故建发公司关于停止侵权的诉讼请求，不予支持。今星光公司辩称建发公司专利已失效，予以采纳。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一款第(七)项、《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、今星光公司于本判决生效之日起15日内赔偿建发公司经济损失人民币3万元；二、驳回建发公司其他诉讼请求。案件受理费6260元，由今星光公司负担。
建发公司不服一审判决，上诉称：1、一审判决认定事实基本清楚，但适用法律不当。(2004)深中法民三初字第X号判决书认定：被上诉人在上诉人外观设计专利保护期间未经许可，以经营为目的，销售近似上诉人外观设计专利的产品，其行为构成侵权。对该部分侵权事实的认定符合法律规定。根据《中华人民共和国专利法》第六十条规定：“被侵权人的损失或侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定”。上诉人在一审举证期间已向法院提交与中山市X镇新佳电器制品厂(以下简称“新佳电器厂”)签订的专利实施许可合同，以及被许可方向上诉人支付的专利许可使用费，专利实施许可合同已实际履行。上诉人与被许可方新佳电器厂签订的专利许可合同有备案登记，是真实存在并得到实际履行的。在有专利许可合同存在的情况下，一审法院应当依据专利法六十条的规定，参照专利许可使用费的标准确定赔偿数额；而一审法院不依据专利法六十条的规定，不参照专利使用费的标准确定赔偿数额，而是主观臆断、酌情判决被上诉人赔偿上诉人损失人民币3万元，与事实不符，没有法律依据。此外，(2004)深中法民三初字第X号民事判决书，原告同为建发电器制品(深圳)有限公司诉深圳雄韬电源科技有限公司专利侵权纠纷案，法院均参考该专利的许可使用费来确定侵权赔偿数额。因此，本案一审法院适用法律错误，请二审法院予以改判。2、被上诉人侵权时间长、侵权数额大，应当赔偿上诉人遭受的实际损失。上诉人已于2000年9月1日向国家知识产权局申请了ZL（略）。7外观设计专利，被上诉人在未经许可的情况，擅自制造、销售与上诉人等同的专利产品，其主观上具有恶意。2003年，上诉人为取得侵权产品，派员调查取证，花费大量人力物力财力。同时，被上诉人的侵权时间长，已形成规模的制造和销售，一审判决认定的赔偿数额不足以弥补上诉人因侵权而遭受的损失，应参考上诉人专利许可使用费的倍数合理确定赔偿数额。请求二审法院：1、撤销(2004)深中法民三初字第X号判决；2、判令被上诉人赔偿上诉人经济损失人民币25万元整；3、上诉费由被上诉人承担。
今星光公司答辩称：1、建发公司采用诱骗的方法使今星光公司组装了公证书中的样品，属于陷阱取证，涉嫌妨碍民事诉讼，其诉讼请求完全不应得到支持，今星光公司出于息讼的考量才未提出上诉。建发公司采用指定外型，并表示样品合格后将会大批量订货的方式诱使今星光公司组装了公证书中的样品，此点已由今星光公司在一审中提供的证人证某(说明了建发公司诱骗的经过)所证实，并可由今星光公司提交的名片(标有“（略）”字样)和建发公司提交的公证书后的收据(写明是“（略）交来样品费”)所相互印证。另外，今星光公司提交一审法院的今星光公司历年的宣传画册中皆未包含如公证书中样式的电池，相反，今星光公司宣传画册可显示，今星光公司对外宣传并生产的6V4。5AH产品同提供给建发公司的6V4。5AH样品完全不同，宣传画册上的产品顶部方正，而提供给建发公司的产品则有齿轮等。建发公司在一审庭审中也不能回答法庭关于从何处及如何得知瑞达公司有生产这种产品的问题，今星光公司之所以后来提供了如公证书中的样品，完全是因为建发公司直接指定要求该种外壳的电池，今星光公司在不明建发公司别有用心的情况下按建发公司要求临时组装了这种样品，其外壳在市场上可以采购，因此，其诉讼请求完全不应得到支持，且其涉嫌妨碍民事诉讼，应予以制裁。2、即使侵权成立，因今星光公司仅提供了少量的样品，建发公司的损失或今星光公司所获利益可以确定，远未达到一审判决认定的3万元，更不可能是建发公司要求的25万元。暂不考虑上述的今星光公司无须承担责任的理由，建发公司要求赔偿25万元也没有依据。建发公司提供的公证书中的收据表明，今星光公司提供的是“样品”，所谓样品，即表示今星光公司从未规模性生产过该种类型的电池，仅提供样品给客户参考，如果客户满意才会规模生产。按照《中华人民共和国专利法》第六十条的规定，侵犯专利权的赔偿数额，按照权利人被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定，被侵犯人的损失或者侵权人的利益难以确定的，才参照该专利许可使用费确定。因建发公司提供的证据已证明今星光公司仅生产过价值几百元的样品，建发公司的损失或者侵权人的利益并非不可确定，即使认定今星光公司构成侵权，也应仅就20只样品给建发公司造成的损失或今星光公司获得的利益确定赔偿数额。一审法院要求今星光公司赔偿3万元已是大大超出其所谓损失。3、建发公司的许可合同存在瑕疵，有造假行为，合同签订的时间是2002年9月20日，合同生效时间是2002年6月8日，是建发公司为凑足两年时间，把合同生效时间提前；许可费也明显超过合理范畴，与建发公司的诉讼请求25万元也是自相矛盾。综上，上诉人所谓侵权产品实际由建发公司指定外型并诱使答辩人组装的，即使不考虑该因素，今星光公司也仅组装了公证书收据上列明的数量，赔偿数额应按该数量来确定。请求二审法院驳回建发公司的诉讼请求。
上诉人建发公司在二审中提交深圳市中级人民法院(2004)深中法民三初字第X号民事判决，试图证明同类案件参考了许可使用费确定赔偿额，建发公司认为本案也应参考专利许可使用费确定今星光公司赔偿额。
被上诉人今星光公司认为该判决是否生效不能确定，不能在本案中参考。建发公司称《专利实施许可合同》是先实施后许可，但合同第五条却有关于交付图纸的规定，既然已经履行，何来图纸交付显然合同是假的。
本院经对上诉人建发公司二审提交的深圳市中级人民法院(2004)深中法民三初字第X号民事判决进行审查，该案具体情况与本案不尽相同，该案参考许可合同的许可使用费确定被告的赔偿数额为15万元，实际是适用定额赔偿而非依照许可费用赔偿，且该民事判决已被提起上诉，不是生效判决。因此，该判决不能作为确定本案赔偿额的参照依据。对上诉人建发公司二审提交的该证据，本院不予采信。
被上诉人今星光公司在二审中没有提交证据。
本院经审理查明，原审查明的事实属实，上诉人建发公司没有异议，本院对原审查明的事实予以确认。
另查明，建发公司认为今星光公司制造、销售的侵权产品与建发公司涉案专利近似，落入建发公司涉案专利保护范围，遂于2004年5月14日诉至原审法院，请求判令：1、今星光公司立即停止销售侵犯建发公司ZL（略）。7专利权的蓄电池，并销毁制造侵权产品的全部模具；2、今星光公司赔偿建发公司经济损失人民币25万元整；3、今星光公司承担本案的诉讼费用。
还查明，上诉人建发公司涉案外观设计在专利公报上的图片有7张，包括仰视图、右视图、主视图、左视图、后视图、俯视图、使用状态参考图，表现该外观设计的主要特征是：1、主视图为一长方形状。2、俯视图左上角是由四条直线首尾相接分别呈九十度角的折线组成的一段凸起；右上角有一个凸起的长方形框，框内有一个方形的接触片，其右部有表示负极的圆形标示；左下角有一个凸起的长方形框，框内有一个方形的接触片，其左部有表示正极的圆形标示；俯视图中部标明产品型号；俯视图还可以看到电池上部四周的凸起条纹的截面；3、电池上部四周每个面都有数条用来装饰的凸起条纹；4、电池的上部和下部之间，在其右下角处有一个台阶；5、电池的底部有四个折角形的台阶座。经与被控侵权物对比相应的仰视图、右视图、主视图、左视图、后视图、俯视图、使用状态参考图，被控侵权物外观特征与涉案专利图片基本相同，今星光公司对被控侵权产品与涉案外观设计专利产品在功能和用途上的相同性及两者外观的相似性也没有提出异议。
本院认为：综合本案案情、上诉人建发公司上诉请求、被上诉人今星光公司的答辩意见，由于双方对本案专利的权属，对于原审判决关于外观设计专利产品与被控侵权物构成相同类别产品以及两者外观设计的相似性认定没有异议，被上诉人今星光公司对原审判决亦未提起上诉，对于今星光公司行为的侵权定性和应承担的法律责任，本院不再赘述。本案二审争议的焦点问题为：原审判决确定的今星光公司的侵权赔偿额是否合理，是否应参照建发公司提交的《专利实施许可合同》所约定的专利许可使用费赔偿。
对于二审争议的焦点问题，本院认为，根据最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条的规定，被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定，有专利许可使用费可以参照的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节、专利许可使用费的数额、该专利许可的性质、范围、时间等因素，参照该专利许可使用费的1至3倍合理确定赔偿数额；没有专利许可使用可以参照或者专利许可费明显不合理的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节等因素，一般在人民币5000元以上30万元以下确定赔偿数额，最多不超过人民币50万元。本案建发公司在形式上虽提供了实施许可合同、支付凭证、备案证明等，但许可合同本身存在诸如签订时间晚于生效时间等的瑕疵，建发公司对合同已履行却未交付设计图纸的辩解也难以自圆其说，合同履行凭证不能明确是涉案专利许可费，建发公司也未能提交该专利实施许可合同的其他具体实际履行情况。涉案外观设计专利是蓄电池专利，蓄电池这种产品属实用品，而非时尚消费品，产品外观对产品的市场竞争力影响不大，外观的附加值小，并且处在使用状态下难以令人看见外观全貌，其所传递的审美信息较为有限。许可合同约定的涉案蓄电池外观设计专利的普通实施许可年许可费达30万元，明显欠缺合理性。在审判实践中，同类型的案件因具体案情不同可能有不同的处理结果。建发公司关于应参照许可费确定今星光公司赔偿额的上诉理由不充分，本院不予采纳。而且，本案外观设计专利在原审开庭前已过保护期，除了本案被控侵权样品之外，建发公司未能提供今星光公司还实施过其他的侵权行为；建发公司上诉称今星光公司侵权时间长，已形成规模的制造和销售，没有相应证据支持；建发公司亦未就其因今星光公司侵权所致的损失举证。因此，建发公司关于原审赔偿额过低的上诉理由不充分，本院亦不予采纳。
综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6260元，由上诉人建发公司负担。
本判决为终审判决。
审判长林广海
代理审判员孙明飞
代理审判员欧丽华
二00五年六月十六日
书记员金丹
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