原公诉机关湖南省湘潭市X区人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢某，男，X年X月X日出生于（略），汉族，小学文化，无业，住（略）。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2010年11月26日被湘潭市公安局岳塘分局刑事拘留，同年12月29日被依法逮捕。现羁押于湘潭市看守所。
辩护人李某某，湖南同升律师事务所律师。
原审被告人周某，男，X年X月X日出生于（略），汉族，高中文化，无业，住（略）。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2010年11月26日被湘潭市公安局岳塘分局刑事拘留，同年12月29日被依法逮捕。现羁押于湘潭市看守所。
湖南省湘潭市X区人民法院审理湖南省湘潭市X区人民检察院指控原审被告人周某、谢某犯贩卖毒品罪一案，于
二O一一年四月二十日作出（2011）岳刑初字第X号刑事判决。原审被告人谢某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成由审判员谭铁强担任审判长，审判员熊名强、胡小奇参加的合议庭，经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人），听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2010年11月期间被告人周某共计贩卖毒品冰毒61.0037克，麻古1569粒，计145.2556克；被告人谢某共计贩卖毒品冰毒68.6235克，麻古600粒，计53.193克。上述事实有搜查笔录、扣押物品清单、毒品收缴收据、毒品检验鉴定书、证人证言、抓获经过、被告人供述及身份证明等证据予以证实。原判认为，被告人周某、谢某贩卖毒品，其行为均构成贩卖毒品罪。依照《中华人民共和国刑法》第某百四十七条第某款、第某款第（一）项、第某、第某十五条、第某十七条、第某十五条第某款、第某十八条第某款、第某十九条之规定，遂判决：一、被告人周某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，并处没收个人财产四万元。二、被告人谢某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，并处没收个人财产四万元。
宣判后，上诉人谢某不服，上诉称：认定贩卖冰毒68.6325克不实，只贩卖了30克冰毒，且系初犯，主动交待，请求从轻处罚。
经审理查明：
2010年11月初，上诉人（原审被告人）谢某在湘潭市X区金桂名城X栋X楼X号谭超的租住屋内，以33元每粒价格将200粒麻古贩卖给谭超吸食。谢某得赃款6600元。
2010年11月25日，吸毒人员谭超打电话给上诉人谢某，要购买400粒麻古、30克冰毒，谢某随即打电话给原审被告人周某要购买400粒麻古、30克冰毒。当日，周某携带毒品冰毒61克、麻古1569粒从邵阳开车赶到湘乡与前来购买毒品的谢某接头，在湘乡开往湘潭的高速公路的自驾车内，收到谢某用于购买400粒麻古的x元，两人约定再以330元每克价格购买30克冰毒。随后两人赶至湘潭市X区建鑫广场他她公寓，将毒品分装，在该公寓x房内，周某将400粒麻古、30克冰毒贩卖给谢某。
在上诉人谢某准备出门送毒品给谭超时，谢某、周某两人在房内被湘潭市公安局岳塘分局禁毒大队的民警当场抓获。随后公安干警收缴原审被告人周某疑似毒品麻古的红色药丸、绿色药丸合计1169粒，计109.8296克，疑似毒品冰毒的白色晶体12包，计31.0037克，称量毒品的电子秤一台；收缴上诉人谢某疑似毒品麻古400粒，计35.426克，疑似毒品冰毒的白色晶体2包，计40克，称量毒品的电子秤一台。
经湘潭市公安局刑事科学技术研究所毒品检验鉴定：收缴的红色药丸、绿色药丸、白色晶体中均检出甲基苯丙胺成分。
综上，原审被告人周某共计贩卖毒品冰毒61.0037克，麻古1569粒，计145.2556克；上诉人谢某共计贩卖毒品冰毒40克，麻古600粒，计53.193克。
上述事实有经过一审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、搜查笔录、扣押物品清单及毒品收缴收据。证实扣缴周某详、谢某毒品的数量及称毒工具的基本事实；
2、湘潭市公安局刑事科学技术研究所（潭）公（刑）鉴（理化）字（2010）X号、X号毒品检验鉴定书。证实收缴毒品的成分与重量；
3、吸毒人员谭超的证言。证实谢某贩卖毒品的事实；
4、抓获经过。证实抓获周某、谢某的事实；
5、原审被告人周某、上诉人谢某的供述、身份证明及其他相关书证。证实两人贩卖了毒品及应负刑事责任的情况。
上述证据能与其他证据相互印证，本院予以确认。
本院认为：上诉人（原审被告人）谢某、原审被告人周某违反国家法律规定，贩卖毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪。对于上诉人谢某上诉提出认定贩卖冰毒68.6325克不实，只贩卖了30克冰毒，且系初犯，主动交待，请求从轻处罚的上诉理由和辩护人提出的相同辩护意见及谢某贩毒交易前被抓系犯罪预备、谢某持有10克冰毒系自己吸食用的辩护意见，经查，上诉人谢某对一审公诉机关指控的犯罪事实总体上不持异议，只对其中的30克冰毒持异议，辩称指控的冰毒中有30克是另一原审被告人周某的，其上诉所提的理由也基本如此，对此，经查证，公安机关于案发当时对谢某现场搜查时的扣押清单上载明冰毒这一部分只有属于谢某的冰毒2包，10克和30克，计40克，另外一包30克冰毒已注明属于周某所有，一审对此事实认定有误，上诉人称一审指控其贩卖冰毒68.6235克不实的理由成立，但一审已根据其犯罪情节对其从轻处理，重新核定后的毒品数量仍在50克以上，全案并没有减轻处罚的情节，原判量刑仍属适当，故其上诉理由部分成立，本院予以部分采纳。对于辩护人称谢某有犯罪预备情节和有10克冰毒系自己吸食的意见，经查证，10克冰毒用于自己吸食并无证据支持，谢某应吸毒人员购买毒品的要求从周某手中购买30克冰毒的行为已经完成，只是在将30克冰毒交给吸毒人员之前被抓获，此行为不构成犯罪预备，故辩护人的此辩护意见不能成立。综上，辩护人对68.6235克冰毒存疑的部分辩护意见成立，本院予以部分采纳。原审判决认定的基本事实清楚，基本证据确凿，定罪准确，适用法律正确，审判程序合法，二审虽对上诉人谢某贩卖冰毒的数量予以部分核减，但因原判对其量刑的从轻幅度为该档刑期的起点刑，又不具减轻情节，故原判量刑仍属适当。据此，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第某百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长谭铁强
审判员胡小奇
审判员熊名强
二O一一年五月三十日
书记员王丽
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第某百八十九条第某审人民法院对不服第某审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
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