湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
民事判决书
（2010）州民一重字第X号
原告谢某（又名谢X），男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人田共，湖南共盛律师事务所律师。
被告刘某，男，X年X月X日出生，土家族，住（略）。
委托代理人彭某华，湖南君安达律师事务所律师。
委托代理人陈永庆，湖南君安达律师事务所律师。
原告谢某与被告刘某合伙纠纷一案，本院于2010年6月8日作出（2009）州民一初字第X号民事判决，被告刘某不服，上诉至湖南省高级人民法院。湖南省高级人民法院经审理作出（2010）湘高法民一终字第X号民事裁定，将本案发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公某开庭审理了本案。原告谢某及其委托代理人田共，被告刘某及其委托代理人彭某华、陈永庆均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告谢某诉称：2003年5月，被告邀约原告去青海省承接一桩工程，后因原告家中有要事，所以签订合同时原告未参加，被告以湘西自治州振湘建筑安装有限责任公某代表的身份，与湖南金石矿业集团有限公某签订了一份《青海西部锌业有限责任公某小型建设施工合同》，承接西部锌业有限责任公某位于青海省西宁市X区的厂房、生产线及配套设施的施工项目。合同签订后，原告带领数百名工人具体组织施工，施工完毕后，刘某称当时从金石集团公某领取了3000万元工程款。双方便以此为基础，核算出工程各项开支成本为2712万元，预留60万元作为诉讼费用（当时正在和金石集团打官司）当时有228万元利润可供分配。按双方于2004年11月6日签订的分配利润协议，被告应分利润总额的三分之二，原告分得了76万元，后与金石办理正式决算，确定工程总造价为4153.8272万元。最终金石集团公某认可支付工程款3956.0708万元（已支付3672.0708万元）。被告还有956.0708万元未与原告按协议进行分配，原告按协议应分得318.6902万元。原告多次要求被告按协议给原告分配利润，均被被告无理拒绝。为此，特诉至法院，请求依法判令被告支付应分配给原告的合伙利润318万元。
被告刘某辩称：一、答辩人与被答辩人不存在合伙关系。本案的客观事实某答辩人接受了振湘公某委任的项目负责人职务后，以项目负责人的身份代表公某聘请了被答辩人负责项目施工的管理，聘请了吴顺新负责工程资料的收集与制作，同时还聘请了徐助平负责工程结算，这一点已有生效的法律文书作出了确认，因此，被答辩人与答辩人之间根本不存在合伙关系；二、被答辩人的合伙关系主张没有事实某法律依据。被答辩人没有建筑工程资质不存在建筑工程合伙的前提和基础，其在诉争工程项目中没有提供任何资金、实某、技术，被答辩人提供的所谓“协议”是答辩人在被答辩人采用威胁、殴打等非法手段的情况下被迫写的，且该“协议”内容也是不符合法律规定，是无效的；三、被答辩人的诉讼主张已过诉讼时效。退一步讲，即使所谓合伙关系存在，从2004年至被答辩人起诉的2009年，已长达6年，被答辩人的本案诉讼主张也因早已超过诉讼时效而丧失胜诉权。综上所述，被答辩人的诉求没有事实某法律依据，请人民法院依法驳回被答辩人的无理诉求。
原告谢某为支持其诉讼请求和主张，除了在原一审中提交的证据外，在重审时又提供了下列证据：
证据1，甘河滩派出所于2010年11月30日出具的《情况说明》，拟证明原告谢某威胁、殴打被告刘某，迫使刘某签订协议的事实某本不存在，刘某亲笔书写的协议是其真实某思表示。被告刘某经质证认为，该证据并不能证明原告所能证明的内容，从情况的内容来看，只能证明查不到当时的报警记录，并不能否认出警的事实。
证据2，2005年3月21日和2005年7月10日公某机关对刘某的两次讯问笔录，拟证明刘某向公某机关供述称谢某是其合伙人，利润刘某占三分之二，谢某占三分之一，利润分配协议真实某法。被告刘某经质证认为，刘某当时是迫于情势，不是真实某思表示，管理工程与双方是否合伙并无直接关系。
证据3，吉首市人民法院关于共盛律师事务所律师查阅案卷材料情况说明，拟证明原告方搜集部分刑事证据，证明是新收集的证据。被告刘某经质证认为，该份证据与本案无关。
被告刘某为支持自己的主张，除了在原一审中提交的证据外，在重审时又提供了下列证据：
证据1、2004年9月24日提取大额现金审批表（用途零星采购）；
证据2、2004年11月5日提取大额现金审批表（用途民工工资）；
证据3、工商银行转账支票。
以上3份证据，拟证明西部锌业工程施工中，振湘公某设立了振湘公某西维金属项目部账号，用以接受、提取工程款；金石集团支付的工程款并非是由刘某直接领取，而是进入某湘公某项目部对公某户。原告经质证认为，证据1和证据2不符合证据的形式要件，提交的不是原件，而是复印件，无法反映审批表与原告有任何联系，证据3与本案无关。
证据4、现金日记账（谢某领工资的凭据），拟证明原告谢某是被告刘某聘请的管理人员。原告经质证认为，原、被告双方合伙是给金石集团做事，而该证据是振湘公某西维项目时所领现金，与本案无关。
证据5、刑事侦查卷宗证据五卷谢某询问笔录，拟证明2005年7月时谢某承认其是工程管理人员，110万元是以发给工人的工资之名，从孙培香手中领取，剩下的他拿了，并不是所谓的利润，谢某仅作为管理人员进行签字，并无所谓的合伙人权利。
证据6、刑事侦查卷宗证据补充侦查卷三谢某询问笔录，拟证明谢某在其最后的一份笔录中明确表示工程是刘某承包，谢某只享有一定的报酬。谢某知道刘某与金石集团诉讼的事情，却未以任何形式参与相关诉讼，其主张早已超过诉讼时效。
对证据5和证据6原告谢某经质证认为，对证据5和证据6的真实某我们不予否认，但是谢某既是合伙人，也是管理人员，对工程和工人安排全权负责，并不能否认原、被告之间的合伙关系。
本院依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》对原、被告双方在重审时提供的证据作如下确认：
1、对原告谢某提供的证据1，没有书写人签名，不符合证据规定，本院不予采信。
2、对原告谢某提供的证据2，该两份讯问笔录是公某机关作出的，被告对其真实某也没有异议，本院予以采信。
3、对原告谢某提供的证据3，没有书写人签名，对其真实某无法核实，与本案无关，本院不予采信。
4、对被告刘某提供的证据1、2，因该两份证据是复印件，对其真实某无法核实，本院不予采信。
5、对被告刘某提供的证据3，与本案无关。
6、对被告刘某提供的证据4，因原告对其真实某没有提出异议，本院予以采信。
7、对被告刘某提供的证据5、6，因原告对其真实某没有异议，本院予以采信。
原告谢某对被告刘某在原一审中提交的证据，被告刘某对原告谢某在原一审中提交的证据，均表示以原一审质证意见为准，不需再次质证。
本院经当事人在原一审和重审时的举证、质证，查明了以下案件事实：
2003年5月15日，被告刘某作为委托人以湘西自治州振湘建筑安装有限责任公某（以下简称州振湘公某）的名义与湖南金石矿业（集团）有限公某（以下简称金石公某）、青海西部锌业有限公某（以下简称西部锌业公某）在吉首市签订了一份《青海西部锌业有限责任公某小型建设工程施工合同》。合同对工程项目、施工准备、工程期限、工程质量、工程价款支付及结算、违约责任等作了约定。合同签订后，州振湘公某委派刘某华作为项目经理，但刘某华并未履行项目经理职责参加管理，实某上是刘某借用州振湘公某的资质挂靠施工。尔后，刘某和谢某便组织民工去青海省西宁市甘河滩工业园及格尔木工地进行施工。由于该工程事先无设计方案，刘某聘请的技术人员在施工过程中按照发包方口头要求边施工边设计。至2003年9月底工程竣工。2003年11月28日，徐助平编制了一份《建筑安装工程结算书》，总金额（略）.36元，报金石公某审核。2004年6月，经金石公某基建部部长滕树华审核，确定为（略）.06元。2003年5月23日至2004年8月，西部锌业公某共付工程款（含代付税款、借支）2500余万元。2004年10月21日，刘某以州振湘公某的名义，按金石公某滕树华审核的金额，向金石公某、西部锌业公某索要拖欠的工程款1600余万元未果，遂向本院提起诉讼，同时申请先予执行民工工资448万元。本院于2004年10月25日先予执行后，被告刘某将该款全部领走，金石公某后将此448万元列为已付工程款。至2005年6月30日，金石公某共支付被告刘某工程款（略）.98元。
2004年11月6日，原、被告双方书写了一份协议，该协议为被告刘某书写，协议内容为：“1、2003年在青海西部锌业施工分配协议，减去购进材料费、减去公某上交、减去上交设计费、减去国家营业税、所得税和社保金；2、减去业务费和工地其它开支，减去刘某的法定利润，按总结算收入某4%（百分之四）；3、甲乙双方协议，减去以上开支，余额部分，甲方占三分二，乙方占三分一”。双方按工程款3000万元为基数作了一次结算，原告谢某领取了110万元，在这110万元中，谢某多领了43万，于是谢某就给刘某打了一张欠款43万元的欠条。
2005年3月，金石公某以被告刘某合同诈骗为由向湘西自治州公某局举报，2005年3月21日被告刘某涉嫌合同诈骗罪被州公某局刑事拘留，2005年4月22日被告刘某涉嫌对公某人员行贿罪被州公某局逮捕。吉首市人民法院于2006年6月8日作出（2006）吉刑初字第X号刑事判决，判决：“一、被告人刘某犯对公某、企业人员行贿罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年；二、被告人刘某不构成合同诈骗罪”。该判决发生法律效力后，被告刘某以给贾光仲的x元是借款不是行贿为由于2008年12月4日向吉首市人民法院申请再审，请求撤销（2006）吉刑初字第X号刑事判决的第一项，宣告其无罪。吉首市人民法院于2009年12月7日作出（2009）吉刑再初字第X号刑事判决，宣告刘某无罪。
2007年12月30日，本院对州振湘公某与金石公某建设工程施工合同纠纷一案作出（2004）州民一初字第X号民事判决，金石公某不服，上诉至湖南省高级人民法院。湖南省高级人民法院于2008年4月18日作出（2008）湘高法民一终字第X号民事裁定，以原审判决程序违法为由，撤销本院（2004）州民一初字第X号民事判决，发回本院重审。本案在重审过程中，经本院主持调解，双方达成调解协议，2008年11月12日本院制作了民事调解书，除已支付的（略）.98元外，由金石公某另支付工程款800万元，合计为（略）.98元，刘某支付了诉讼费21万元。原告谢某要求被告刘某按照双方于2004年11月6日达成的协议分配剩下的（略）.98元未果，因此，原告诉至本院。
本院认为，本案争议的焦点及审理的重点如下：
一，原告谢某提起合伙之诉，要求分配合伙利润，因此，本案争议的第一个焦点是：原告谢某与被告刘某是否存在合伙关系。首先，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公某按照协议，各自提供资金、实某、技术等，合伙经营、共同劳动。”第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入某、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”虽然原、被告双方没有订立书面的合伙协议，但是被告刘某借用州振湘公某的资质揽得涉案工程后，被告刘某自认与原告谢某达成了口头协议，双方共同施工、管理。在涉案工程的施工过程中，水电、木模、钢筋、泥工、油漆等各项劳务分包合同都是原告谢某与各施工队签订，各施工队的劳务结算均是原、被告双方共同出具欠条，共同签字确认支付，可见，对涉案工程原、被告双方地位平等，共同管理、共同劳动，并且双方后来还达成了利润分配协议。因此，原、被告双方具有合伙的基本事实。
其次，在没有书面合伙协议的情况下，原告谢某主张合伙关系成立，为此向本院提供了2004年11月6日双方签订的《协议》、2006年4月29日吉首市人民法院《法庭审理笔录》、2005年4月23日公某机关对被告刘某的妻子孙培香的询问笔录、2005年7月10日公某机关对刘某的讯问笔录等主要证据。其中在《法庭审理笔录》中被告刘某自认双方是合伙关系，在讯问笔录中自认双方曾有口头协议，刘某的妻子孙培香也承认双方是合伙关系。为反驳原告的主张，被告刘某向本院提供了吉首市人民法院2006年6月8日作出的（2006）吉刑初字第X号刑事判决、本院于2008年11月12日作出的（2008）州民一重字第X号民事调解书、公某机关于2005年7月8日和2006年1月4日对谢某作的两次询问笔录等主要证据。其中在两份生效的法律文书中认定谢某是刘某聘请的施工管理人员，在两次询问笔录中，原告谢某自认涉案工程是刘某承包，其是工程管理人员。本院认为，两份生效的法律文书虽然认定“谢某是刘某聘请的施工管理人员”，但在这两份法律文书中，谢某都只是案外人，因此，这两份生效的法律文书对该事实某认定，本院不予认可。虽然谢某自认涉案工程是刘某承包，其是施工管理人员，但这是双方共同劳动中的具体分工，这与双方合伙关系的存在并不矛盾。从双方举证情况来看，原、被告双方对合伙关系是否成立这一事实，在双方当事人所举的证据均达不到确实某分，所证明的事实某无法达到完全排除任何疑点，双方对同一事实某出的相反证据都无法否定对方证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款规定：“双方当事人对同一事实某别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”因此，从双方的举证来看，原告谢某的举证形成了明显的证据优势，其所主张的“双方是合伙关系”这一事实某在的可能性较大，其所证明的事实某真实某达到可以合理相信的程度。
二，关于利润分配协议的效力问题。刘某自认先有口头协议，工程完工后，双方于2004年11月6日签订了书面协议，以书面形式肯定了口头协议的内容。该协议签订后，双方还按照该协议作了一次利润分配，履行了该协议的内容。并且刘某还承诺“如果官司打赢了，我们再按协议继续结账分配”。从该协议的履行和刘某的承诺来看，该协议是双方当事人的真实某思表示，被告刘某辩称该协议是在原告的胁迫下所写证据不足，理由不充分，本院不予支持。再说该协议即使是胁迫所写，刘某也未在一年的除斥期间内行使撤销权。
三、关于诉讼时效问题。因双方利润分配必须以金石集团确定的总工程价款为依据，而该工程的工程价款一直处在诉讼过程中，2008年11月12日才审理终结，并且被告刘某也许诺“如果官司打赢了，我们再按协议继续结账分配”。因此，与金石集团的诉讼终结后，原、被告双方协商按该协议分配利润未果的情况下，原告谢某于2009年7月11日向本院提起诉讼主张权利,并未超过诉讼时效。
四，关于涉案工程的总支出、总成本问题。原告谢某提出经双方核算涉案工程的各种成本开支为2712万元；该工程的会计兼出纳为被告刘某的妻子孙培香，孙培香也承认在金石集团支付工程款3000多万元时，双方对工程的支出核算过，核算出工程总开支为2600多万元；湘西信达工程造价事务所将该工程造价鉴定为2843.x万元；湖南锦兴会计事务所将该工程造价鉴定为2725.x万元。可见，原告谢某和被告妻子孙培香的陈述与两次工程造价鉴定基本相吻合。被告刘某拒绝提交涉案工程的财务资料，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，可以认定该工程的成本及各项支出应为2712万元，但被告刘某为双方的共同利益支付的诉讼费21万元，应计入某本中。至于被告刘某请律师花费的代理费，因其没有向本院提供相关证据，本院不予支持。该工程最后结算的总工程款为（略）.98元，减去该工程的成本，该工程的利润应是（略）.98元。因双方原已按3000万元为基数作了一次结算，分配了一次利润，故可分利润为（略）.98元,但是原告谢某主动提出以州中院调解结案的800万元纯利润作为分配的基数，是对自己权利的处分，并不违反法律规定，本院予以确认。因此，按照协议，原告谢某应分得800万元÷3=266.67万元，减去欠刘某的43万元，原告谢某还应分得223.67万元。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第三十条、第三十一条，《中华人民共和国合同法》第五十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条、第七十五条之规定，判决如下：
由被告刘某支付原告谢某人民币223.67万元。
案件受理费x元，保全费5000元，合计x元，由原告谢某承担x元，被告刘某承担x元。
上述款项限本判决生效后30日内履行完毕。如未按本判决确定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。
审判长杨某
代理审判员陈春亮
代理审判员张安成
二О一一年五月十二日
代理书记员王慧
附:本判决适用的法律条文
《中华人民共和国民法通则》
第四条民事活动应当遵循自愿、公某、等价有偿、诚实某用原则。
第三十条个人合伙是指两个以上公某按照协议，各自提供资金、实某、技术等，合伙经营、共同劳动。
第三十一条合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入某、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。
《中华人民共和国合同》
第五十五条有下列情形之一的，撤销权消灭：
（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；
（二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第七十三条双方当事人对同一事实某别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。
因证据的证明力无法判断导致争议事实某以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。
第七十五条有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。
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