原公诉机关渭南市X区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某，男，X年X月X日生于陕西省渭南市，汉族，高中文化程度，住（略），系渭南市乐康乳业有限责任公司经理。2010年1月24日因涉嫌犯生产、销售不符合卫生标准的食品罪被刑事拘留，同某2月3日被逮捕。现羁押于渭南市X区看守所。
上诉人（原审被告人）朱某，男，X年X月X日生于陕西省渭南市，汉族，高中文化程度，住（略），系渭南市乐康乳业有限责任公司副经理。拘留、逮捕日期及羁押场所同某。
上诉人（原审被告人）同某，男，X年X月X日生于陕西省渭南市，汉族，初中文化程度，住（略），系渭南市乐康乳业有限责任公司副经理。2010年1月24日因涉嫌犯生产、销售不符合卫生标准的食品罪被取保候审。
上诉人（原审被告人）马某甲，男，X年X月X日生于陕西省渭南市，汉族，小学文化程度，住（略）。2010年1月31日因涉嫌犯生产、销售不符合卫生标准的食品罪被刑事拘留，同某2月3日被逮捕。捕前系渭南市X区十六届人大代某，2010年1月31日渭南市X区人大常委会决定暂停其人大代某职务。现羁押于渭南市X区看守所。
渭南市X区人民法院审理的渭南市X区人民检察院指控被告人张某、朱某、同某、马某甲生产、销售不符合卫生标准的食品罪一案，于2011年3月10日作出（2010）临刑初字第X号刑事判决。宣判后，四名被告人均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：渭南市乐康乳业有限责任公司（以下简称乐康公司）成立于2005年4月18日，该公司营业执照核准的经营范围为乳粉的加工、销售。被告人张某系该公司法定代某人，负责公司生产、销售全面工作，被告人同某系公司股东，任公司副经理，负责购销工作，被告人朱某任公司副经理，负责生产工作。2008年7月至8月份，大荔荔华乳业有限公司（以下简称荔华公司）将标注的生产日期为2008年1月份至2008年10月份之间的20吨“荔华”牌乳粉抵押给被告人马某甲用以抵押贷款。2009年9月份，被告人马某甲与被告人张某、同某联系，将其中16.55吨“荔华”牌乳粉以每吨x元卖给了乐康公司，被告人张某、同某在被告人马某甲没有提供三聚氰胺检测报告的情况下，授意被告人朱某安排公司包装车间工人将10吨“荔华”牌乳粉与本厂生产的“三彩”牌乳粉按1：2.5的比例搅拌后，装入乐康公司“三彩”牌包装袋内。在掺混过程中，公司工人发现部分“荔华”牌乳粉有结块、出虫现象，向被告人张某汇报，张某指示工人将结块、出虫的“荔华”牌乳粉重新加工后继续使用，共生产掺混乳粉32.5吨。乐康公司将掺混乳粉分批次抽样后，委托渭南市产品质量监督检验所检验，经检验，乐康公司委托送检的生产日期为2009年9月18日-9月20日、2009年9月22日、2009年10月22日、2009年10月23日、2009年11月22日、2009年11月23日的“三彩”牌乳粉的样品均未检出三聚氰胺。后乐康公司将28吨掺混乳粉销往了广东潮安县龙信食品公司（以下简称龙信公司），销售金额共计x余元，龙信公司又将其中的25吨乳粉销给福建省漳州市芗城南方食品工业有限公司（以下简称南方公司）。2010年1月初，被告人张某从龙信公司获悉乐康公司售出的乳粉三聚氰胺超标，乐康公司便将剩余的6.55吨“荔华”牌乳粉退给被告人马某甲。福建省漳州市产品质量监督检验所对乐康公司销售到南方公司的乳粉抽检，发现其中两批次乳粉共5.725吨三聚氰胺超标。后经福建省中心检验所复检，结论为，一个批次生产日期是2009年10月22日，共2.95吨乳粉三聚氰胺超标（标准为≤2.5，实测为11）。事发后，乐康公司派员协同某南市技术监督局人员赴漳州，在确认问题乳粉系乐康公司生产无误后，在漳州市质量技术监督局直属分局的监督下，对漳州市产品质量监督检验所抽检不合格的两个批次“三彩”牌5.725吨乳粉就地予以销毁，剩余的19.275吨乳粉及其产品被销毁或封存。2010年1月8日，渭南市产品质量监督检验所对被告人马某甲处的6.55吨21批次“荔华”乳粉进行了抽检，其中17批次三聚氰胺超标。2010年1月15日，渭南市质量技术监督局临渭分局对该乳粉全部销毁。2010年1月22日，乐康公司在渭南市质量技术监督局临渭分局的监督下将库存的掺混乳粉4.5吨全部销毁。上述事实，有案件来源、证人证言、现场勘查笔录及照片、福建省漳州市产品质量监督检验所检验报告、福建省中心检验所检验报告、各被告人供述等证据证实。
原审法院认为，被告人张某、朱某、同某作为乐康公司直接负责的主管人员和主管生产的直接责任人员，在生产乳粉过程中，违反《中华人民共和国产品质量法》和《中华人民共和国食品卫生法》的相关规定，明知“荔华”乳粉没有三聚氰胺检测报告，超过保质期限并有结块、出虫现象仍将该乳粉掺混进自己公司生产的乳粉中加工生产，并对外销售，其行为均构成生产、销售伪劣产品罪；被告人马某甲明知“荔华”乳粉没有三聚氰胺检测合格报告，且已超过保质期限，仍予以销售，其行为构成销售伪劣产品罪。故依据《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第一百四十九条、第一百五十条之规定，判决：一、被告人张某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金五十万元。二、被告人朱某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金二十五万元。三、被告人同某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金二十五万元。四、被告人马某甲犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金十五万元。上述第一、第二、第三、第四项罚金，限判决生效后三十日内缴纳。
张某上诉提出：1、认为原审认定事实错误，理由是其销往龙信公司的产品经渭南市质检所检验合格，福建省质检部门检出不合格产品是2.95吨，原审认定生产、销售伪劣产品28吨有误。2、原审定性不准，其行为应构成生产、销售不符合卫生标准的食品罪。
朱某上诉提出：其是听从他人安排工作，请求从轻处罚。
同某上诉提出：认为销往龙信公司的乳粉是经渭南市质检所检验合格产品，检出三聚氰胺的乳粉是2.95吨，原审认定28吨有误。
马某甲上诉提出：其卖给乐康公司的乳粉没有过期，原审认定的销售金额有误，应以实际销售的10吨计算，请求二审从轻处罚。
经审理查明，原审认定被告人张某、朱某、同某、马某甲生产、销售伪劣产品事实清楚、正确，有下列证据证实：
1、案件来源证实，2010年1月22日，渭南市公安局临渭分局接渭南市X区人民政府通报，乐康公司销往南方公司的“三彩”牌乳粉三聚氰胺超标，不符合卫生部等五部门关于三聚氰胺临时管理限量规定，渭南市公安局临渭分局便展开调查。
2、渭南市乐康乳业有限责任公司企业法人营业执照副本证实，该公司成立于2005年4月18日，法定代某人张某，工商登记核准的经营范围是乳粉的加工、销售。
3、证人王某乙证言证实，他是大荔荔华乳品厂总经理，2008年7月份，他分四次给马某甲送了40吨“荔华”乳粉抵押七、八十万元，因为马某甲资金不够，他便拉回20吨乳粉，马某甲给了他40万元左右。厂里有出库单，他外甥王某乙拉的货。该乳粉没有三聚氰胺检验报告，因为当时国家还没有执行三聚氰胺检验标准。
4、大荔荔华乳业有限公司实物出库凭证证实，2008年7月18日，7月29日，8月12日，8月27日大荔荔华乳业有限公司全脂乳粉出库的情况。
5、证人王某乙证言证实，他是王某乙的外甥，他买了辆集装箱货车给荔华厂拉货，但厂子一直就没有太生产，所以没有拉过几次货。在2008年7、8月份，王某乙给他打电话，让拉一车货送到交斜粮站，当时是他和荔华厂工人装的货，后由库管郭某丙清点，他签字后把货送到了交斜。在7月到8月份共拉了四车货给交斜，每车10吨。2008年年底，王某乙又叫他开车从交斜拉回了两车“荔华”乳粉。2008年，他只拉过五次货，给交斜拉过这四车，再一次是给西安送过一次乳粉。荔华公司出库凭证上领物人的签字是他本人签的，是出库当天签的。
6、证人郭某丙证言证实，他是荔华公司的库管人员，2008年厂子拉乳粉车只有一辆，司机叫王某乙。公司出库凭证上保管的签字是他本人签的，也是货物出库当日填写的。
7、证人马某丁证言证实，当时天很热，马某甲让他开车给乐康公司送乳粉，送了多少吨，他不知道。
8、证人马某丁证言证实，2010年1月4日，马某甲安排他从乐康公司把乳粉拉回来，他从乐康公司共拉了6.55吨“荔华”乳粉放在了马某甲厂子里。
9、证人贾某证言证实，她是乐康公司的质检员，“荔华”乳粉进厂前，张某给她拿了些样品，她进行了检验是合格的，他们厂没有对三聚氰胺检验的设备。朱某让把荔华的乳粉和他们厂生产的乳粉以1：2.5的比例混合，生产的混合乳粉，在他们厂范围内能检验的指标都合格。生产混合粉时，她在混合后装好的袋子里取部分袋子的乳粉，混一个样，交给张某去送检，检验结果她没有见到。在生产中，有些“荔华”乳粉因水分太大结块了，明显时间太长，出了保质期，朱某安排工人用粉碎机把粉块粉碎，然后再用，还有一次，工人发现“荔华”粉出虫了，把情况给朱某讲了，朱某把张某叫来，张某让把出虫的粉用锨铲出去，剩下的继续用。
10、证人雷某证言证实，她是乐康公司工人，朱某和吝卫卫用厂里的三轮车把“荔华”乳粉拉到包装车间，后他们将厂里的乳粉和“荔华”粉按2.5：1混合，她和曹建军还有其他二人共同某包装车间把“荔华”乳粉拆开和新生产的乳粉在粉盘里人工搅拌，然后过振动筛后包装成“三彩”牌乳粉。
11、证人代某证言证实，他是乐康公司的推销员，负责对龙信公司乳品的推销，他只负责联络。2009年9月至11月期间，乐康公司销往龙信公司的乳粉有50多吨，因为他不管账务，具体多少吨记不清。案发后，张某叫他和市质检局的人员一起去南方公司了解情况，到南方公司后才知道，龙信公司销往南方公司的乐康公司生产的“三彩”牌乳粉有两个批次，共计6吨多检出三聚氰胺超标，后来在两地质检部门和三家公司在场的情况下把两批乳粉都销毁了。后来福建省质检报告出来结论是只有一批次不合格，多销毁了一个批次。在南方公司，他们见到了该6吨多乳粉，他当时还问张某“这袋子是不是咱的袋子，袋子上的字与咱的一样不一样”，张某说“就是咱的袋子，咱的货”。龙信公司在销毁问题乳粉前也确认，该乳粉是他们销到南方公司的“三彩”牌乳粉。
12、证人雷某证言证实，他是渭南市质量监督局产品质量监督检验所食品室主任，2009年3、4月份起，乐康公司开始在他单位检测三聚氰胺，是委托检验和质检部门抽检两种形式。在检验结果中未发现三聚氰胺超标。
13、证人陈某证言证实，他代某龙信公司和乐康公司的代某朋联系购买“三彩”牌乳粉，2009年下半年购买了乐康公司“三彩”牌乳粉40余吨，销往南方公司25吨。他们购买的“三彩”牌乳粉每个批次都有质检报告。
14、渭南市乐康乳业有限责任公司产品出厂检验销售记录表和增值税专用发票证实，乐康公司向龙信公司销售乳粉及价格情况。
15、证人施某证言证实，她是南方公司的职工，2009年10月份开始在龙信公司购买了乐康公司生产的“三彩”牌乳粉共25吨。购回的乳粉他们抽样质检了，没有发现问题，但他们没有逐批质检，后漳州市质检部门抽样检查中发现“三彩”牌乳粉个别批次三聚氰胺超标。25吨“三彩”牌乳粉，有0.8吨问题奶粉做成了奶糖，销出去后又召回来销毁了，其它乳粉都分次销毁了。
16、货物托运单、收款收据、转款汇款详细信息证实，南方公司从龙信公司购买乳品的情况。
17、现场勘验检查笔录及照片证实，乐康公司的厂貌，生产乳粉的车间及设备情况。
18、渭南市产品质量监督检验所检验协议证实，乐康公司与渭南市产品质量监督检验所签订了委托鉴定协议，委托事项为常年委托及定期检验；三聚氰胺委托检验。
19、销毁协议、渭南市质量技术监督局证明及销毁乳粉照片证实，2010年1月8日，经龙信公司、乐康公司、渭南市质检所人员现场确认同某，在漳州市质量技术监督局直属分局的监督下，在漳州市九龙岭垃圾处理厂销毁了“三彩”牌（略）批次和（略）批次三聚氰胺超标乳粉共5.725吨。2010年1月22日，乐康乳业公司将其库存的掺混乳粉4.5吨在乐康乳业公司场内销毁。2010年1月15日，在马某甲家后院，将6.55吨“荔华”乳粉销毁。剩余的19.275吨乳粉及其产品被销毁或封存的事实经过。
20、赔偿协议、收款条证实，2010年1月13日，南方公司、龙信公司与乐康公司达成赔偿协议，由乐康公司赔偿南方公司x元，由龙信公司垫付。
21、渭南市产品质量监督检验所检验报告证实，经渭南市产品质量监督检验所检验，乐康公司委托检验的生产日期为2009年11月22日，2009年9月18日-9月20日，2009年11月23日，2009年9月22日，2009年10月22日，2009年10月23日的“三彩”牌乳粉样品三聚氰胺均未检出。
22、漳州市产品质量监督检验所检验报告及福建省中心检验所检验报告证实，漳州市质量技术监督局直属分局在对南方公司监督抽检时，经检验南方公司库存的生产日期为2009年10月22日和2009年11月23日的“三彩”牌乳粉三聚氰胺超标，后经福建省中心检验所复检，生产日期为2009年10月22日的“三彩”牌乳粉2.95吨超标。
23、渭南市乐康乳业有限责任公司产品召回通知书证实，2010年1月4日，乐康公司向龙信公司发函召回2009年9月20日以后生产的全部乳粉。
24、渭南市产品质量监督检验所检验抽样单及检验报告证实，马某甲处剩余的6.55吨乳粉21批次，其中17批次三聚氰胺超标，标注的生产日期为2008年1月至10月之间。
25、被告人张某供述证实，2009年9月份，他和同某从马某甲处购买了十几吨“荔华”乳粉，他们没有见到该乳粉的三聚氰胺检验报告，听马某甲说，该乳粉三聚氰胺检验合格，他们没有对“荔华”乳粉进行三聚氰胺检验，只是将“荔华”乳粉和他厂生产的乳粉以1：2.5的比例混合后送往市质检所检测，结论为未检出三聚氰胺。2010年元月初，他接到福建省技术监督局书面通知，他厂生产的乳粉三聚氰胺超标，他便和渭南市技术监督局人员一同某了福建漳州，得知南方公司通过龙信公司购买的六个批次的乳粉，9月18日，10月8日，10月23日，11月22日，10月22日，11月23日，其中10月22日的乳粉有问题，他在南方公司见到了该批次的乳粉，是他厂生产的。他厂生产的产品销售前，均由渭南市技术监督局质检，合格后方进入销售环节，每批产品均附有三聚氰胺检验合格报告。
26、被告人朱某供述证实，他是乐康公司主管生产的副经理，一天，张某和同某把他叫到办公室，让他把“荔华”乳粉和他们厂生产的乳粉按1：2.5的比例混合使用，他说：“这样不妥，咱的乳粉没有问题，“荔华”乳粉不知有无问题”，张某说，“荔华”乳粉没有问题，给朋友帮个忙，但他没有见到“荔华”乳粉的三聚氰胺检验报告。他让工人共混合了10吨“荔华”乳粉，共生产了32.5吨产品。程序是，先在包装室人工将“荔华”乳粉和他厂生产的乳粉按1：2.5的比例干拌，然后摇匀上振动筛，由化验员每袋取样，振动筛过后便包装。取样送检，所有批次三聚氰胺检验都合格。在混合过程中，他和工人发现个别袋子中的“荔华”乳粉有结块现象，但结块能用脚踏开，或用锨拍开，他对张某和同某说了，他二人讲，只要能拍开，都是正常情况。有一次发现“荔华”乳粉倒入盘中有了虫，他给张某和同某说了，他们要求将出虫的粉重新化掉、喷粉，喷完后再包装。漳州乳粉出事后，剩余的6.5吨“荔华”乳粉退回给了马某甲。
27、被告人同某供述证实，他在公司主管销售，2009年6月份，马某甲给他打电话说，荔华公司欠他的钱，给了他20吨“荔华”乳粉，他让人检验过质量没有问题，让他帮忙销售，因当时公司生产忙他没有答应。8月份，马某甲又给他打电话，他便和张某来到马某甲家取了些“荔华”乳粉样品，回公司后与他公司生产的”三彩”牌乳粉按1：2.5的比例混合后，送到渭南市质检所检验合格。他们经商议按x元每吨购进马某甲的“荔华”乳粉，共16吨多。混合成32.5吨乳粉后先后发给了龙信公司28吨，每吨销售价格为x元至x元之间。公司还剩余了4.5吨，已经销毁。
28、被告人马某甲供述证实，他打电话让张某和同某帮忙销售大荔荔华乳品厂抵押给他的“荔华”乳粉，该“荔华”乳粉没有质检部门的报告，荔华乳品厂说产品质量没有问题。他和张某、同某商议每吨“荔华”乳粉x元，共卖给张某、同某16吨多。事发后，他们退回给他6.55吨“荔华”乳粉，已销毁。
以上证据，能够相互印证，足以认定。
本院认为，被告人张某、朱某、同某作为乐康公司直接负责的主管人员和主管生产的直接责任人员，在生产乳粉过程中，违反《中华人民共和国产品质量法》和《中华人民共和国食品卫生法》的相关规定，明知“荔华”乳粉没有三聚氰胺检测报告，超过保质期限并有结块、出虫现象仍将该乳粉掺混进自己公司生产的乳粉中加工生产，并对外销售，其行为均已构成生产、销售伪劣产品罪；被告人马某甲，明知“荔华”乳粉没有三聚氰胺检测合格报告，且已超过保质期限，仍予以销售，其行为构成销售伪劣产品罪。对于张某认为原审定性不准，其行为应构成生产、销售不符合卫生标准的食品罪的上诉理由,经查，被告人所生产、销售的食品，是否足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患，未经省级卫生行政部门确定的机构的鉴定，其行为不符合生产、销售不符合卫生标准的食品罪的构成要件，应构成生产、销售伪劣产品罪，故其该上诉理由不能成立，不予采纳。对于张某、同某认为应按三聚氰胺超标的2.95吨对其量刑的上诉理由，经查，被告人张某、朱某、同某将超过保质期限、有结块、出虫现象的乳粉掺混进自己公司生产的乳粉中加工生产并对外销售了28吨，对其应按28吨乳粉的销售金额进行量刑，故其该上诉理由不能成立，不予采纳。对于朱某上诉认为其是按照公司领导指示，安排工人加工乳粉，请求从轻处罚的上诉理由，经查，被告人朱某系主管生产的副经理，虽受领导安排，但在犯罪过程中行为积极，是直接责任人员，原审根据其在犯罪中的地位、作用和犯罪情节对其量刑适当，故其上诉理由不能成立，不予采纳。对于马某甲认为其卖给乐康公司乳粉没有超过保质期限，应按实际销售的10吨乳粉定罪量刑的上诉理由，经查，被告人马某甲于2009年9月份，将16.55吨“荔华”乳粉卖给乐康公司，证人王某戊、王某己、郭某庚证言，荔华公司出库凭证等证据能够证实，荔华公司是于2008年7月至8月份将20吨“荔华”乳粉抵押给被告人马某甲，故被告人马某甲销售给乐康公司的“荔华”乳粉已经实际全部超过保质期限，被告人马某甲将16.55吨伪劣乳粉销售给乐康公司，销售行为自交货即告完成，退货的6.55吨不应从犯罪数量中扣减，对被告人马某甲应按实际售出的16.55吨乳粉的销售金额量刑，故其上诉理由不能成立，不予采纳。原审认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，应予维持。唯同某现未被羁押，原判决对其明确刑期起止日期不当，其刑期应以执行通知书为准。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长张某亮
审判员别周玲
代某审判员雷某娜
二0一一年四月二十日
书记员户晓红
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