湖南省岳阳市中级人民法院
民事判决书
（2011）岳中民二终字第X号
上诉人（原审被告）岳阳市奥唯施科技开发有限公司，住所地：岳阳市X区X路南湖大道X号。
法定代表人沈某甲，该公司经理。
上诉人（原审被告）沈某甲，男，汉族，X年X月X日出生，住湖南省岳阳市X区南湖大道X号
上诉人（原审被告）沈某乙，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
三上诉人共同的委托代理人胡新军，湖南万和联合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）岳阳金石集团有限公司，住所地：岳阳市南湖大道。
法定代表人谢某，该公司执行董事。
委托代理人薛冬定，湖南昌言律师事务所律师。
上诉人岳阳市奥唯施科技开发有限公司（以下简称奥唯施公司）、沈某甲、沈某乙与被上诉人岳阳金石集团有限公司（以下简称金石公司）因借款合同纠纷一案，不服湖南省岳阳市X区人民法院（2010）楼民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员陈建华担任审判长，审判员王强、陈值参加的合议庭，公开开庭审理了本案。书记员周闻丽担任记录。上诉人沈某甲并作为上诉人奥唯施公司的法定代表人及三上诉人共同的委托代理人胡新军，被上诉人金石公司的委托代理人薛冬定到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审查明：奥唯施公司系1995年6月12日由沈某甲、沈某乙分别投资x元、x元设立的有限责任公司。2006年3月6日，金石公司与奥唯施公司签订一份《合作协议》，约定：由金石公司出资（略）元给奥唯施公司购销200吨沥青改性剂SBS；奥唯施公司全面负责办理沥青改性剂SRS的采购、销售和货款回笼工作；本业务税后利润，金石公司与奥唯施公司分别按6：4提取；奥唯施公司负责办理所有结算业务，并在金石公司付款60天之内将金石公司所投资金及分利返还到金石公司指定的帐户。双方均承认金石公司按6：4比例提取的利润为x元。次日，金石公司按约定将（略）元汇入奥唯施公司的帐户。2006年3月15日，奥唯施公司从广州购入沥青改性剂x吨。2006年8月1日，奥唯施公司向金石公司出具一份《承诺书》，称双方在沥青改性剂SBS合作经营项目中，由于市场行情持续低迷，造成货物积压，原定由奥唯施公司在40天内返还金石公司投入款及给付x元利润的目标已无法实观，在金石公司不再要求任何利润的前提下，奥唯施公司承诺在2006年8月15日前返还金石公司的全部投入（略）元。2006年8月3日，金石公司向岳阳市中级人民法院申请诉前保全，申请冻结、查封奥唯施公司的银行存款人民币（略）元或等值资产。同日，岳阳市中级人民法院作出(2006)岳中诉前保字第X号民事裁定书。2000年8月17日，金石公司向岳阳市中级人民法院提起诉讼。在案件审理过程中，金石公司又向白石岭公安分局报案。该分局遂以沈某甲涉嫌诈骗犯罪进行立案侦查，并对奥唯施公司销往重庆美仑道路沥青工程有限公司（以下简称美仑公司）的60吨沥青改性剂SBS的货款进行追赃。沈某甲称公安机关在侦查期间将其羁押30天。2006年10月11日，奥唯施公司将100吨库存的沥青改性剂SBS作价（略）元抵偿给金石公司。2006年11月27日，白石岭公安分局以岳公白刑扣字(2006)第X号《扣押、解除扣押通知书》扣押了奥唯施公司存放于中石化催化剂长炼分公司的高压均质泵2台（经岳阳市X区价格认证鉴定中心2007年1月26日鉴定，总价值（略）元）。2006年12月27日，金石公司在岳阳市中级人民法院撤回对奥唯施公司的起诉，并获裁定准许。此后，奥唯施公司再未进行过经营活动，并于2008年7月31日被岳阳市工商行政管理局吊销营业执照。沈某甲、沈某乙在奥唯施公司被吊销营业执照后，未对公司进行清算。
一审认为:刑事侦查的目的在于追究犯罪嫌疑人的刑事责任，而民事诉讼的目的在于保护民事权利，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第八条“被害人对本《规定》第二条因单位犯罪行为造成经济损失的，对第四条、第五条第一款、第六条应当承担刑事责任的被告人未能返还财物而遭受经济损失提起附带民事诉讼的，受理刑事案件的人民法院应当依法一并审理。被害人因其遭受经济损失也有权对单位另行提起民事诉讼。若被害人另行提起民事诉讼的，有管辖权的人民法院应当依法受理”的规定，本案中公安机关对沈某甲进行刑事侦查，并不影响金石公司向奥唯施公司主张民事权利。奥唯施公司、沈某甲关于本案刑事侦查尚未终结，金石公司无权提起民事诉讼的抗辩理由不能成立。依双方在2006年3月6日签订的《合作协议》，金石公司作为合作一方，虽提供资金，但不参与经营，也不承担经营风险、仅按期收回投资及及收取固定利润，依照《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第二项的规定，应当认定该协议明为联营，实为借贷。金石公司关于本案已转化为债权债务关系及奥唯施公司、沈某甲关于本案是有效合作合同的主张均不能成立。由于企业之间的相互借贷违反了国家金融法规，故《合作协议》应当认定为无效，奥唯施公司应当根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”的规定，返还借款本金（略）元。关于奥唯施公司已返还金石公司借款本金金额一节：奥唯施公司抵偿给金石公司的100吨沥青改性剂SBS价值（略）元，均无异议；奥唯施公司销售给美仑公司的60吨沥青改性剂SBS，虽然奥唯施公司举证证明其销售价值为（略）元，但金石公司举证公安机关追赃并返还的只有x元，故奥唯施公司该次实际返还的金额应认定为x元，其中的差额部份，奥唯施公司可继续向美仑公司主张权利。因此，奥唯施公司两次返还金石公司借款共计（略）元，尚有（略）元未偿还。关于沈某甲、沈某乙应否承担本案民事责任一节：即便公安机关在侦查期间对沈某甲采取了刑事强制措施，沈某乙仍可对奥唯施公司进行经营管理，且奥唯施公司被吊销营业执照的时间发生在2008年7月，此时沈某甲并未被限制人身自由，故沈某甲关于因公安机关刑事侦查导致不能对奥唯施公司进行经营管理的理由不能成立。沈某甲、沈某乙虽然在奥唯施公司成立时认缴了出资，但在奥唯施公司被告吊销营业执照后，作为公司股东未对公司进行清算，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二）》第十八条“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流某、毁损或者灭失、债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持”的规定，对金石公司要求沈某甲、沈某乙承担本案民事责任的诉讼请求，予以支持。沈某乙未到庭应诉，是对自己诉讼权利的放弃，不影响本案的审理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，判决：一、由岳阳奥唯施科技开发有限公司偿还岳阳金石集团有限公司借款本金（略）元；二、岳阳奥唯施科技开发有限公司对第一项偿还不能的部分，由沈某甲、沈某乙对岳阳金石集团有限公司承担赔偿责任；三、驳回岳阳金石集团有限公司的其他诉讼请求。
一审判决后，奥唯施公司、沈某甲、沈某乙不服上诉称：1、本案相关刑事案件尚在审理中，应当中止审理。一审违反先刑后民的原则审理本案属于严重程序违法；2、金石公司主张其权利已经超过诉讼时效；3、在刑事侦查程序中，公安机关已经查扣了奥唯施公司应收款（略）元、运费x元、库存x吨（作价195万元）和价值144万元的进口生产设备两台，总价值在460万元以上，远远超过了金石公司要求返还的382万元；4、双方《合作协议》未设保底条款，不应认定为借款合同；5、因刑事侦查程序尚在进行，奥唯施公司法定代表人沈某甲被拘押，公司财产被查扣，公司实际控制在公安机关，股东无法进行清算，不应承担赔偿责任；6、金石公司违约给上诉人造成巨额损失，应当赔偿。
被上诉人金石公司则答辩称：1、追究沈某甲刑事责任和要求奥唯施公司偿还欠款是两个法律关系，可以分开审理。奥唯施公司要求中止审理没有依据；2、金石公司一直向公安机关主张权利，属于诉讼时效中断，再次起诉没有超过诉讼时效；3、100吨SBS作价（略）元是双方协商结果，应收款只从公安机关接收到了x元，至于设备是公安机关自行扣押，金石公司并未接受；4、沈某甲被羁押只有一个月零四天，期间沈某乙可以经营公司，其后沈某甲、沈某乙都可以办理公司年检和清算，不存在无法清算；5、金石公司没有违约。
在二审庭审中，上诉人奥唯施公司提供了12份销售发票，证明公安机关从美仑公司追缴应收款的数额。被上诉人金石公司对其真实性无异议。
被上诉人金石公司则提供了岳阳县人民法院（2006）岳民再初字第18-X号民事裁定书，证明沈某甲进行过恶意诉讼。上诉人沈某甲则质证认为其不是原件，且与本案无关。
2011年4月27日，本院依职权向岳阳市公安局发函查询沈某甲涉嫌合同诈骗案的侦查情况及在美仑公司追缴应收款的收付情况，岳阳市公安局直属分局于同年5月5日复文证明：1、沈某甲涉嫌合同诈骗一案于2006年9月5日由白石岭公安分局立案侦查，9月7日对沈某甲刑事拘留，10月9日即对沈某甲解除拘留改为取保候审。经检察机关建议，2007年9月10日，白石岭公安分局对沈某甲解除取保候审并撤销了该案；2、从美仑公司扣来奥唯施公司应收款（略）元返还金石公司x元后，余下的x元中支付x元给沈某甲作为100吨SBS的税款和仓储运输费，x元退还岳阳县X村信用社以抵偿沈某甲所欠贷款。
本院对上述证据综合审核认定如下：1、上诉人奥唯施公司提供的12份销售发票已经在一审举证，不属于新的证据；2、被上诉人金石公司提供的民事裁定书不是原件，且与本案事实无直接联系，缺乏关联性；3、本院依职权调取的公安部门公文书证可以作为本案认定事实的依据。
二审查明的事实与一审基本一致。另查明：白石岭公安分局于2006年9月5日由立案侦查沈某甲涉嫌合同诈骗一案，9月7日对沈某甲刑事拘留，10月9日即对沈某甲解除拘留改为取保候审。经检察机关建议，2007年9月10日，白石岭公安分局对沈某甲解除取保候审并撤销了该案；该局从美仑公司扣来奥唯施公司应收款（略）元返还金石公司x元后，余下的x元中支付x元给沈某甲作为100吨SBS的税款和仓储运输费，x元退还岳阳县X村信用社以抵偿沈某甲所欠贷款。
本院认为，本案二审争议的焦点问题应分别认定如下：
一、关于本案是否应当因刑事程序而中止审理的问题。本院业已查明，与本案相关的沈某甲涉嫌合同诈骗一案在2007年9月10日已被撤销，刑事侦查已告终止。故此，因刑事侦查而中止民事案件诉讼的前提早已消失，本案理应继续审理。上诉人奥唯施公司、沈某甲、沈某乙关于一审程序违法，应当中止审理的上诉理由不能成立，本院不予支持；
二、关于诉讼时效的问题。经查，上诉人奥唯施公司、沈某甲、沈某乙在一审期间，均未提出诉讼时效的抗辩，其在二审期间再行提出，根据最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条第一款的规定，人民法院不予支持。上诉人奥唯施公司、沈某甲、沈某乙关于金石公司超过诉讼时效的上诉理由不能成立，本院不宜支持；
三、关于《合作协议》的性质问题。奥唯施公司和金石公司所签订的《合作协议》条款中明确约定奥唯施公司单方负责所有经营事务，金石公司只负责出资和回收出资分取利润。该协议正文虽未约定如何分担亏损，但事后出现亏损时，金石公司先提出要求返还全部投资款，奥唯施公司再予以承诺返还，且非奥唯施公司单方承诺返还。金石公司和奥唯施公司就处理亏损事项达成的上述协议，也是双方合同关系的构成部分。故此，金石公司和奥唯施公司的合作关系，符合最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第二项规定的关于明为联营实为借贷的情形，应当按无效的借款合同予以认定处理。上诉人奥唯施公司、沈某甲、沈某乙关于《合作协议》未设保底条款，不应按借款关系认定的上诉理由不能成立，本院不予支持；
四、关于奥唯施公司已返还资金数额的问题。公安机关在侦查沈某甲涉嫌合同诈骗一案中扣押了一些奥唯施公司的财产，其中：实际退还给金石公司的财产数额，应当计算为奥唯施公司已返还资金的数额，包括作价（略）元的100吨SBS和从美仑公司划来的应收款中的x元，总计（略）元；从美仑公司划来的应收款余额x元已为沈某甲本人支用或偿还其贷款，不能计入奥唯施公司已返还资金；公安机关扣押的奥唯施公司两台均质泵，金石公司并未接收，至今也未做处理，奥唯施公司应向公安机关申请进行处理，当然不能计入已返还金额，更没有理由向金石公司主张赔偿。上诉人奥唯施公司、沈某甲、沈某乙关于以公安机关查扣的财产价值460万元，远超要返还的382万元的上诉理由不能成立，本院不予支持；
五、关于沈某甲、沈某乙两股东清算责任的问题。沈某甲本人早在2006年10月即被释放，其涉嫌的合同诈骗案也在2007年9月10日即被撤销，而奥唯施公司被吊销营业执照是在2008年7月，此时还以股东被羁押，公司被公安机关控制作为无法清算的理由不能成立。公安机关扣押财产均有明细详单，已做处理的可以做账，未做处理的亦有估价可以列账，以公司财产被扣押作为无法清算的理由也不能成立。因此，沈某甲、沈某乙两股东在公司被吊销营业执照的清算事由发生后，没有不进行清算的理由，在法定期限应当进行清算而未清算，应当负有责任。但在本案中，权利主张人金石公司未能举证证明沈某甲、沈某乙两股东因未尽清算义务而导致了奥唯施公司的财产贬值、流某、毁损或者灭失，更未能证明财产损失的范围。奥唯施公司部分财产因被公安机关扣押造成的损失也不能归咎于沈某甲、沈某乙两股东未及时清算。由此，金石公司要求两股东在财产损失范围内赔偿的证据不足；
六、关于金石公司违约赔偿问题。金石公司向有关部门起诉或报案是其保护其权利的正当行为，不构成违约。而且因上诉人奥唯施公司、沈某甲、沈某乙在本案一审中未就此提起反诉，故金石公司违约赔偿问题不属于二审程序审理范围，本院不予审理。上诉人奥唯施公司、沈某甲、沈某乙关于金石公司违约应赔偿损失的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实基本清楚，适用法律基本正确，关于奥唯施公司的处理恰当，但在没有证据证明沈某甲、沈某乙的未尽清算义务给债权人造成了财产损失的情况下，直接判决两股东承担赔偿责任不当，应予纠正。依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持岳阳市X区人民法院（2010）楼民初字第X号民事判决第一、三项；
二、撤销岳阳市X区人民法院（2010）楼民初字第X号民事判决第二项。
以上给付款项，限岳阳奥唯施科技开发有限公司在本判决生效后十日内覆行完毕。如果未按本判决指定的期间履行，给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息
本案一审案件受理费x元，二审案件受理费x元，共计x元，由上诉人岳阳市奥唯施科技开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长陈建华
审判员王强
审判员陈值
二○一一年九月三十日
书记员周闻丽
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