湖南省岳阳市中级人民法院
民事判决书
（2010）岳中民一终字第X号
上诉人（原审被告）敖某，男，X年X月X日出生，汉族，湖南省岳阳市X区粮食局职工，住（略）。
委托代理人徐筱杉，湖南一星律师事务所岳阳分所律师。
被上诉人（原审原告）胡某乙，男，X年X月X日出生，汉族，湖北省孝昌县人，个体工商户，住（略）。
委托代理人肖湘岳，湖南金球律师事务所律师。
原审被告中国石油化工股份有限公司巴陵分公司，住所地（略）。
法定代表人张某，该公司总经理。
委托代理人胡某丙，男，X年X月X日出生，汉族，巴陵分公司法律顾问，住（略）。
委托代理人邹某某，男，X年X月X日出生，汉族，巴陵分公司职员，住（略）。
原审被告长沙铁路建设有限公司。
法定代表人杨某丁。
上诉人敖某因建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省岳阳市X区人民法院（2009）楼民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员陈军担任审判长、审判员邵莉茜、代理审判员蒋立春参加评议的合议庭，公开开庭进行了审理，书记员胡某乙担任法庭记录。上诉人敖某及委托代理人徐筱杉，被上诉人胡某乙的委托代理人肖湘岳，原审被告中国石油化工股份有限公司巴陵分公司（以下简称中石化巴陵分公司）的委托代理人胡某丙、邹某某到庭参加诉讼。原审被告长沙铁路建设有限公司经本院传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2008年10月，中石化巴陵分公司将其公司所属化肥事业部雨污分流污水管穿铁路涵洞工程发包给长沙铁路建设有限公司承建，双方签订一份《建设工程（维修项目）施工合同》。合同约定工程采用包工包料总价包干的承包方式，包干价为x元，总价款中包括铁路部门报建费、协某、设计费、土建材料费、施工费、劳保、税金、临时设施费和水电费等。合同签订后，长沙铁路建设有限公司将该工程转包给敖某。敖某接受雨污分流污水管穿铁路涵洞工程后，将该工程中的导向钻孔，PE管道回某项目分包给胡某乙。2008年10月17日，胡某乙（乙方）与敖某（甲方）签订了一份《建设工程施工劳务合同》。该合同第某条第某款约定“工程内容：一根长约50米x管从铁路下穿过，采取非开挖敷管施工。根据目前市X路穿管常用技术，采用水平导向钻进机施工、分级成孔，用拖管法敷设фx管道，坡度1%，分为施工准备，导向钻进、回某、管道回某等施工过程”；合同第某条约定“工程承包施工范围及其它包干内容：1、乙方承包施工范围包括工程导向钻孔，PE管道回某。2、乙方需承担：(1)非开挖敷管钻孔所需一切机械设备及辅材。(2)机械安装、拆除、维护保养、机械油料供给、保卫。(3)食宿。(4)提供施工范围内相应验收和交工技术资料。3、甲方承担范围：(1)甲方提供фx管至现场和PE管焊接。(2)工作坑开挖。(3)提供电源和施工用水至现场(不承担钻机施工用电电费)。(4)施工发生的建筑垃圾清除。(5)提供标高控制点和管道走向控制点。(6)与各相关部分协某，办理相关手续，作业票据。(7)甲方负责施工现场的三通一平”。合同第某条约定“合同价款：1、本工程采用清包工承包方式，本工程的总包工费用为人民币壹拾陆万元整承包给乙方施工(含机械进出场费)。2、工程款拨付与结算：本工程机械到场后，甲方预付乙方备料款人民币伍万元。导向孔完成回某PE管前付至工程总价80%，待工程施工结束验收合格后一次付清。”；合同第某条第某款约定“如果乙方在本工程中没有按期完成施工任务，出现工程质量问题和发生重大安全事故，甲方从乙方总工程款x元中对乙方罚款人民币壹万元”。合同签订后，胡某乙立即组织工人及机械设备进场施工，并在合同约定期限内依合同所约定的质量要求完成施工任务。敖某自2008年11月5日至2009年1月19日分五次共向胡某乙支付了包工费用ll万元。巴陵分公司化肥事业部雨污分流污水管穿铁路涵洞工程全部完工后，胡某乙多次找敖某催要剩余的5万元包工费，敖某以其已代胡某乙向谢某某支付了吊车台班费x元、向李四海支付了事故抢修费用x元以及代胡某乙支付了劳务费税金7l30.5元为由拒绝支付。胡某乙遂诉至原审法院。
原审另查明，中石化巴陵分公司按其与长沙铁路建设有限公司所签《建设工程(维修项目)施工合同》第某条第某款的约定，所留工程总造价5%的质保金现尚未支付给长沙铁路建设有限公司。
敖某未提供其已取得了建筑施工企业资质的证据。
原判认为，中石化巴陵分公司与长沙铁路建设有限公司所签《建设工程(维修项目)施工合同》合法有效。长沙铁路建设有限公司将所承包的中石化巴陵分公司化肥事业部雨污分流污水管穿铁路涵洞工程转包给没有建筑施工资质的敖某，其行为违反了相关法律规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第某条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第某十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第某条规定“建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案敖某将其所转包的中石化巴陵分公司化肥事业部雨污分流污水管穿铁路涵洞工程中的导向钻孔，PE管道回某项目分包给胡某乙，双方约定工程总包工费16万元。胡某乙按约定完成分包的项目施工任务后，敖某应当按约定支付工程价款、且该施工项目已经中石化巴陵分公司验收合格。故胡某乙诉请敖某支付剩余的5万元包工费，理由正当，予以支持。敖某以其已代胡某乙支付了吊车台班费、事故抢修费、劳务费税金予以抗辩，因敖某提供的证据不足，其抗辩理由不成立。中石化巴陵分公司辩称没有证据证明胡某乙是其化肥事业部雨污分流污水管穿铁路涵洞工程的实际施工人，因长沙铁路建设有限公司拒不到庭说明施工情况，而庭审中胡某乙和敖某对完成中石化巴陵分公司化肥事业部雨污分流污水管穿铁路涵洞工程的事实均予认可，原审法院结合本案的实际情况，认定中石化巴陵分公司化肥事业部雨污分流污水管穿铁路涵洞工程的实际施工人为胡某乙和敖某。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第某十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工以发包人为被告主张某利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。故作为发包人的中石化巴陵分公司应在欠付工程价款范围内对胡某乙承担责任。长沙铁路建设有限公司将所承包的中石化巴陵分公司化肥事业部雨污分流污水管穿铁路涵洞工程转包给没有建筑施工资质的敖某，该工程的施工和结算都是以长沙铁路建设有限公司名义，故长沙铁路建设有限公司应对敖某所欠胡某乙的包工费承担连带偿还责任。胡某乙作为中华人民共和国公民，依法纳税是其应尽义务。从中石化巴陵分公司与长沙铁路建设有限公司所签合同的内容上看，合同总价款包含了税金。故胡某乙应就其所得l6万元包工费依法纳税。综上，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第某百三十条、《中华人民共和国合同法》第某百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第某条第某款、第某款、第某条、第某十六条的规定，判决：一、由敖某在判决生效后十日内向胡某乙支付包工费5万元(胡某乙所得l6万元包工费应交税款可从中扣除)。二、长沙铁路建设有限公司对敖某应支付的上述款项承担连带偿还责任。三、中石化巴陵分公司在欠付长沙铁路建设有限公司雨污分流污水管穿铁路涵洞工程款中承担责任。案件受理费1050元，由敖某、长沙铁路建设有限公司共同负担。
宣判后，敖某不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，驳回某某诉讼请求中给付内容超过269.5元的部分。其主要事实及理由是：1、胡某乙在施工过程中发生了钻破消防水管的事故，上诉人为此支付的抢修费用x元应由胡某乙支付，依合同约定，1万元的质量安全奖应取消；2、胡某乙铺设PE管需要吊车配合施工，故胡某乙委托上诉人雇请吊车的台班费x元应由胡某乙承担；3、胡某乙已领工程款11万元，上诉人因此垫付的税金7130.5元应由胡某乙承担；4、胡某乙应得的15万元工程款，减去其已领的工程款以及应承担的抢修费，吊车台班费和税金后，上诉人仅欠269.5元。
被上诉人胡某乙口头答辩称，合同约定的工程款为16万元，上诉人称工程款为15万元是歪曲事实，一审判决正确，请求驳回某诉，维持原判。
原审被告中石化巴陵分公司述称，胡某乙既未与其签订合同，也未与长沙铁路建设有限公司签订合同，故胡某乙并非涉诉工程的实际施工人，请求驳回某某对中石化巴陵分公司的诉讼请求。
本案二审开庭时，各方当事人均未提供新的证据。
一审查明的事实除认定敖某提供的证据不足以证明敖某已代胡某乙支付了吊车台班费x元不实外，其余事实属实，本院予以确认。
本院另查明，1、2009年9月23日，敖某的委托代理人对吊车台班费的收款人谢某某以及消防水管抢修费的收款人李四海进行了调查，并申请两人作为证人在一审出庭作证。谢某某证明当时是敖某找其请的吊车并支付了吊车台班费x元，但吊车是为了配合胡某乙施工将PE管拖进管沟。李四海证明当时是敖某找其抢修破裂的消防水管并支付了抢修费用x元。2、中石化巴陵分公司在二审开庭时陈述仅欠长沙铁路建设有限公司质保金2万元。
本院认为，本案争议的焦点为:1、吊车台班费x元是不是应由胡某乙承担；2、消防水管破裂的抢修费用x元是不是应由胡某乙承担；3、中石化巴陵分公司是否应在欠付长沙铁路建设有限公司雨污分流污水管穿铁路涵洞工程款中承担责任。
关于焦点1，首先，从敖某与胡某乙签订的《建设工程施工合同》分析，胡某乙所承包工程的施工内容和过程为施工准备、导向钻进、回某、管道回某。而敖某承担的范围是фx管至现场和PE管焊接、工作坑开挖、提供电源和施工用水至现场(不承担钻机施工用电电费)、施工发生的建筑垃圾清除、提供标高控制点和管道走向控制点、与各相关部分协某，办理相关手续，作业票据、负责施工现场的三通一平，敖某的施工内容并不需要吊车配合施工；其次，合同也约定了非开挖敷管钻孔所需一切机械设备及辅材由胡某乙承担，且从本次施工中吊车的作用分析，本次施工中吊车的作用为了配合胡某乙施工将PE管拖进管沟；第某，证人谢某某的证言证实了吊车是为了配合胡某乙施工将PE管拖进管沟。故综合以上三点，应认定为吊车是胡某乙完成管道回某所需的设备，故吊车台班费x元应由胡某乙承担。
关于焦点2，根据敖某与胡某乙签订的《建设工程施工合同》，敖某负责工作坑的开挖，而消防水管破裂的地点在铁路路基旁，因此，消防水管破裂的原因既有可能是敖某开挖工作坑时造成，也有可能是胡某乙或者其他原因造成，但因消防水管破裂后是敖某请人抢修并支付抢修费用，加之敖某不能提供系胡某乙造成消防水管破裂的证据及消防水管破裂后其是受胡某乙委托请人抢修的证据，故消防水管破裂的抢修费用x元不应由胡某乙承担。
关于焦点3，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第某十六条第2款规定“实际施工人以发包人为被告主张某利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。该款虽规定了发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，但该款是在承接第1款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”的基础上，为保护农民工的利益做出的补充规定，并不否认法定合同相对性的大原则。适用该款时，原则上第某手承包合同与下手的所有转包、分包合同均应无效。否则，如果总承包合同有效，依照法律规定，总承包合同相对人除必须负担合同义务外，还要负担总承包合同以外的义务，这对总承包合同当事人而言是不公平的，也是签约时无法预料的。本案中石化巴陵分公司与长沙铁路建设有限公司签订的《建设工程(维修项目)施工合同》是合法有效的，因而不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第某十六条第2款的规定，中石化巴陵分公司不应在欠付长沙铁路建设有限公司雨污分流污水管穿铁路涵洞工程款中承担责任。
综上，敖某要求胡某乙承担消防水管破裂的抢修费用x元的上诉理由不能成立，本院不予采纳。中石化巴陵分公司述称胡某乙并非涉诉工程的实际施工人，因与事实不符，该主张某院亦不予采纳，但其称不应当承担责任的理由成立，本院予以采纳。本案一审认定事实不清，适用法律不当，处理欠妥，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第某百三十条、第某百五十三条第某款（二）、（三）项，《中华人民共和国合同法》第某百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第某条第（一）款、第（二）款、第某条、第某十六条第1款的规定，判决如下：
一、合并湖南省岳阳市X区人民法院（2009）楼民初字第X号民事判决主文的第某项、第某项后变更为：由敖某在判决生效后十日内向胡某乙支付包工费x元(胡某乙所得x元包工费应交税款可从中扣除)，长沙铁路建设有限公司对敖某应支付的上述款项承担连带偿还责任；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第某百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；
二、撤销湖南省岳阳市X区人民法院（2009）楼民初字第X号民事判决主文的第某项即中国石油化工股份有限公司巴陵分公司在欠付长沙铁路建设有限公司雨污分流污水管穿铁路涵洞工程款中承担责任。
三、驳回某某对中国石油化工股份有限公司巴陵分公司的诉讼请求。
一审案件受理费1050元，二审案件受理费1043元，合计2093元，由敖某、长沙铁路建设有限公司共同负担1393元，由胡某乙负担700元。
本判决系终审判决。
审判长陈军
审判员邵莉茜
代理审判员蒋立春
二0一0年八月六日
书记员胡某乙
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