湖南省岳阳市中级人民法院
民事判决书
（2010）岳中民一终字第X号
上诉人(原审被告)蒋某，男，X年X月X日出生，汉族，临湘市人，住（略）。
委托代理人彭某军，湖南金球律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）湖南岳阳楼酒业有限公司。住所地：（略）。
法定代表人董某，公司董某长。
委托代理人何万炎，岳阳市求真法律服务所法律工作者。
蒋某因劳动争议纠纷一案不服湖南省岳阳市X区人民法院（2009）楼民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人蒋某及其委托代理人彭某军，被上诉人湖南岳阳楼酒业有限公司的委托代理人何万炎到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：被告蒋某自2006年11月10日应聘到原告单位工作，从事啤酒销售。2007年、2008年双方签订的是固定期限（一年）的劳动合同。劳动报酬以月固定工资加销售业绩提成，双方签订了《销售薪酬考核办法》。2007年工资底薪为每月1000元。2008年双方劳动合同约定的月底薪为600元。双方顺利履行了合同。2009年元月1日双方签订了《劳动合同书》，合同约定的主要内容为：1、无固定期限，自2009年1月1日至法定的终止条件出现止（合同第一条）。2、被告在原告单位从事营销工作（合同第二条）。3、被告所在岗位实行不定时工作制（合同第四条）。4、被告的工资标准为1000元/月（合同第十四条）。5、被告方实行标准时工作制的，原告安排被告延时工作的，应支付不低于被告工资150%工资报酬，安排被告休息日工作又不能安排补休的，应支付不低于被告工资300%的工资报酬。被告实行不定时工作制的，原告安排被告在法定休假日工作的，应支付不低于被告工资300%的工资报酬（合同第十六条）。6、经双方协商一致，可以解除合同（合同第二十四条）。7、双方不能依据上述第5条规定变更合同达成协议的，原告可以提前三十日书面形式通知被告方本人后解除合同，也可以在支付被告方一个月工资后立即解除合同。解除合同后，原告应依法向被告方支付经济补偿金（合同第二十六条）。8、双方约定的其他事项：按销售业绩工资提成（合同第三十八条）。9、以下专项协议和规章制度作为本合同的附件，与本合同具有同等法律效力：《员工管理奖惩条例》、《员工考勤与请、销假规定》、《关于工伤处理及工资发放的暂行办法》、《员工节假日加班工资发放规定》、《业务员营销协议》、《2009年生产线工资分配方案》（合同第三十九条）。双方还就其他事项依照相关法律规定进行了约定。2009年5月，原告增加了白酒的销售，双方因签订《业务员营销协议》发生分歧。原告认为根据合同第三十九条的规定，《业务员营销协议》是合同的组成部分，被告应当签订。被告则认为其签订合同时，双方就工资报酬条款达成了一致，原告没有要求其签营销协议，其也不知道要签该协议，否则其不会签劳动合同，因为该营销协议的有关内容损害了其合法利益。5月13日，原告请劳动局监察队和仲裁院的领导出面协调，无法达成一致意见。原告即依据合同第二十四条、第二十六条的规定于2009年5月22日向被告发出《终止、解除劳动合同通知书》，并要求被告在5月26日之前到公司办理对账手续。5月23日被告在收到该通知后，注明“只到公司财务对账、平帐”，不同意解除合同。同日，双方就解除劳动合同工资及经济纠纷补偿进行了结算。该清算清单载明：1、工资结算：（1）最后三个月月薪资3月—5月：1000×3个月＝3000元；(2)最后三个月提成：全年提成x÷12×3个月＝5500元。2、经济补偿金3000元，解除劳动合同补一个月工资1000元，合计4000元。3、三金交至2009年5月底。以上经济补偿及工资共计x元。被告在该结算清单上只签收领取了工资8500元。补偿金没有领取，不同意解除合同。此后原告又分别于6月10日、6月11日先后请劳动局监察支队、市政协（帮扶办）、市优化办、派某、居委会等部门领导协调均无果。6月23日原告即向劳动局提出仲裁申请。仲裁委员会经审理认为：一、原、被告2009年劳动合同约定《业务员营销协议》作为劳动合同的附件，而原、被告未能就协议协商一致，导致双方劳动合同无法继续履行，原、被告解除劳动合同不违反相关法律、法规之规定。二、被告酒业推销员的工作性质、工作特点、薪酬形式（底薪+提成）、工作情况都表明被告工作实际执行的是不定时工作制，且由双方签订劳动合同确认，但原告未报劳动保障行政部门审批，对被告要求原告支付法定节假日及休息日加班工资予以支持。另外因原告原因未为被告办理失业保险手续，原告应当承担责任。综上裁决如下：一、原告向被告支付经济补偿金3000元并额外支付1000元；二、原告支付被告工作期间法定假日加班工资2226.14元；三、原告支付被告工作期间休息日加班工资x.68元；四、原告为被告完善其工作期间社会保险手续，并承担单位应缴纳的部分金额；五、原告从2009年6月按487元/月标准支付被告失业金，支付期限6个月，如被告已重新就业，则原告停止支付失业金。
仲裁裁决后，原告对裁决的第一项支付经济补偿金和第四项为被告完善其工作期间的社会保险手续并承担单位应缴纳部分金额的裁决内容没有异议，但就裁决的第二项、第三项法定节假日、休息日加班工资和第五项向被告支付失业金不服，向原审法院提起诉讼，要求依法确认：原告不应支付被告节假日和休息日加班工资，并不支付失业金。被告对仲裁裁决的五项内容表示服从，但对仲裁裁决原告解除合同不违法不服，另案诉至法院，要求确认原告解除劳动合同行为非法，并判决原告赔偿被告因非法解除劳动合同的赔偿金6000元（另案处理）。
被告提供了工作期间的考勤表，根据考勤表记载显示被告在原告处法定节假日加班情况为：2006年3天，2007年7天，2008年9天，2009年2天，共21天；
休息日加班为：2006年26天，2007年96天，2008年93天，2009年25天，共240天；
诉讼中，原告对被告的上述考勤记录提出异议，认为是假的，另查明原告没有为被告办理失业保险手续。
原审法院认为，原、被告双方在平等的基础上所签订的劳动合同，其内容不违反相关法律规定，是合法有效的。双方合同约定《业务员营销协议》作为合同附件，与主合同具有同等的法律效力。因合同约定被告的薪酬形式是底薪+提成，而提成部分由双方在《业务员营销协议》中予以确定。被告作为原告的酒类推销员，无论其工作性质、工作特点、工作状况，还是薪酬形式都表明被告的工作实际执行的是不定时工作制，且由双方签订的劳动合同确认。虽然原告就被告的工作执行的不定时工作制未报劳动保障行政部门批准，但不能因此否定双方所签劳动合同的法律效力。原告的该行为应由劳动保障行政部门依法给予相应处理。同时，被告加班时间的劳动报酬，原告根据以往双方签订的《业务员营销协议》的约定以提成的形式已经支付给了被告，因此其加班与否与考勤和薪酬无关；即该被告提供的考勤表是真实的，也不应作为其要求原告支付其加班加资的依据。否则，有违按劳分配的基本原则，故原告要求人民法院确认其不应支付被告休息日加班工资的诉讼请求符合法律规定，应予支持。但法定节假日的加班工资，双方劳动合同中有明确约定，原告应当支付。原、被告双方形成劳动合同关系后，原告作为用人单位，应当按照国家相关法律规定，向当地社会保险经办机构办理失业保险登记，参加失业保险，这是用人单位的法定义务，但原告没有履行该义务，导致被告劳动合同解除后，无法获取失业保险金。对此，原告应当承担相应的赔偿责任。原告诉称双方合同就失业保险没有约定，诉请人民法院确认其不应支付被告失业金的诉讼请求没有法律依据，不应支持。关于原告为被告完善其工作期间社会保险手续，并承担单位应缴纳的部分金额问题，根据湖南省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》的规定，劳动者请求用人单位为其建立社会保险或缴纳有关社会保险费用的，不属于人民法院劳动争议案件受理范围。但劳动仲裁裁决“原告为被告完善其工作期间社会保险手续并承担单位应缴纳的部分金额”后，原告表示服从该裁决内容。原审法院不持异议。仲裁裁决原告支付被告因解除双方劳动合同的经济补偿金，双方均无异议。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条，《社会保险费征缴现行条例》第七条第一款、《湖南省实施失业保险条例办法》第九条、第十条的规定，判决：一、原告湖南岳阳楼酒业有限公司支付被告蒋某经济补偿金3000元，并额外支付1000元；二、原告湖南岳阳楼酒业有限公司支付被告法定节假日加班工资2505.92元；三、原告湖南岳阳楼酒业有限公司为被告完善其工作期间社会保险手续，并承担单位应缴纳部分金额；四、原告湖南岳阳楼酒业有限公司从2009年6月起按487元/月标准支付被告蒋某失业金，支付期限为6个月。如被告又重新就业，则原告停止支付失业金；五、原告湖南岳阳楼酒业有限公司不支付被告蒋某休息日加班工资。案件受理费10元，免交。
蒋某不服一审判决，向本院提起上诉，要求撤销原判第五项内容，改判为由被上诉人支付上诉人休息日加班工资x.68元。主要理由是：1、虽然双方签订的劳动合同中约定实行不定时工作制，但实际执行的是标准工时制。2、双方约定不定时工作制定未经同级劳动部门审批备案，被上诉人也未向上诉人释明不定时工作制的概念，因此，该约定无效；3、业务提成与加班工资是完全不同的概念，业务提成支付依据是业绩表，而加班工资支付依据是考勤表，且被上诉人没有提供证据证明上诉人应得的休息日加班工资已经由被上诉人根据以往双方签订的《业务员营销协议》的约定以提成形式予以支付。4、按《湖南省工资支付监督管理办法》第18条的规定，只有经劳动部门批准实行不定时工作制的用人单位才可不支付劳动者休息日的加班工资。因此，只要上诉人在休息日加班，被上诉人就必须支付加班工资。
被上诉人湖南岳阳楼酒业有限公司辩称，上诉人与被上诉人之间的《劳动合同》约定“不定时工作制”合法有效，被上诉人不应支付上诉人休息日的加班工资。
二审中，上诉人蒋某向法庭提交了如下证据：
一、证人刘雄辉（原湖南岳阳楼酒业有限公司职工）的当庭证言，其证言称：①公司与业务员实行底薪加提成的工资制度，②考勤考核办法是每天早上开早会，业务员访问客户，公司制定了客户访问表，要求客户签字确认，公司还有不定期的市场督查，查到未到岗者，处以罚款。
二、2007年4、5月份以及7至11月份湖南岳阳楼酒业有限公司楼区营销业务员的工资发放表一份。
以上证据上诉人蒋某拟证明，实际没有执行不定时工作制。
被上诉人湖南岳阳楼酒业有限公司质证认为，证据为复印件，对真实性有异议，且也不能证明双方实际执行的是标准工时制。
本院认证意见是，该组证据证实的是，湖南岳阳楼酒业有限公司对营销业务员的工资分配形式和工作管理模式，但不能证明双方实际执行的是标准工时制。
被上诉人湖南岳阳楼酒业有限公司在二审中没有提供新的证据。
二审经审理查明的事实与原审法院查明事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是，双方当事人执行的是什么工作制，湖南岳阳楼酒业有限公司应否支付上诉人的休息日加班工资。
一、湖南岳阳楼酒业有限公司与上诉人在《劳动合同书》中约定的是不定时工作制，虽未报相关劳动保障行政部门审批备案，应由相关劳动保障行政部门作出处罚。但不定时工作制是国家法律认可的一种工时制度，双方当事人对此约定，不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同约定有效。
二、不定时工作制是指因企业生产特点、岗位（工种）特殊需要或职责范围的关系，无法按标准工作时间安排工作，需要机动作业的劳动者所采用的弹性工时制度。上诉人在湖南岳阳楼酒业有限公司营销部从事营销工作，按照《湖南省劳动和社会保障厅关于加强全省企业不定时工作制和综合计算工时工作制管理的意见》的规定，该岗位适用不定时工作制。在履行劳动合同过程中，湖南岳阳楼酒业有限公司要求营销业务员每天早上八点开会，每天访问客户，填写客户访问表，要求客户签字确认，并进行电话监督的规定，是对营销业务员的工作管理模式，不是规定的上、下班制度。在这种管理模式下，业务员的每天工作时间不能按标准工时制固定。原审法院认定双方实际执行的是不定时工作制，不应支付上诉人休息日加班工资正确。同时湖南岳阳楼酒业有限公司与上诉人约定的工资发放形式是底薪加提成，上诉人在休息日从事营销业务，不能证明是被上诉人安排的加班行为，且客观上已获取了提成报酬，也不应由被上诉人支付加班工资。上诉人认为实际执行的是标准工时制，要求支付休息日加班工资的上诉请求不成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，免交。
本判决为终审判决。
审判长陈玉香
代理审判员胡中岳
代理审判员蒋某春
二0一0年九月十六日
书记员陈君
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