最高法院刑事判決九十六年度臺上字第五二八一號
上訴人甲○○
選任辯護人黃銘照律師
陳峰富律師
張簡勵如律師
上列上訴人因違反證券交易法案件，不服臺灣高等法院中華民國九十六年
三月一日第二審更審判決（九十五年度上更（一）字第六七四號，起訴案
號：臺灣臺北地方法院檢察署九十一年度偵字第一○六三七號），提起上
訴，本院判決如下：
主文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理由
本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載犯行，因認第一審判決依民
國八十九年七月十九日修正公布前之證券交易法第一百七十一條（原判決
贅引第一款）論上訴人以違反對於在證券交易所上市之有價證券，不得意
圖抬高集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行及以他人名義，對該
有價證券連續以高價買入之規定罪，處有期徒刑壹年貳月，為無不合，予
以維持，駁回上訴人在第二審之上訴；固非無見。
惟查：（一）、財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心（下稱櫃檯買賣中心
）九十年二月十四日（九○）證櫃交字第○三九九一號函（俗稱查核報告
）及檢附之告發書（見偵卷第一宗第七至四七頁），性質上為被告以外之
人於審判外所為之書面陳述，屬於傳聞證據；且其係就具體個案發生後所
製作之文書，並不符合刑事訴訟法第一百五十九條之四規定之要件；而上
訴人之選任辯護人陳峰富律師於九十五年十月十三日上午十時準備程序期
日，已主張該查核報告及檢附之告發書不具證據能力；原判決採取該查核
報告及檢附之告發書資為論罪資料（見原判決正本第十二頁末起第六行至
第五行）；然未於理由內說明該查核報告及檢附之告發書，何以具有證據
能力而得採為犯罪證據；理由自屬不備。（二）、依櫃檯買賣中心所具之
告發書，其告發之對象除上訴人外，尚有楊某賢、楊某、葉瑤馨三人（
見偵卷第一宗第十頁），法務部調查局臺北市調查處則移送上訴人、楊某
賢、楊某三人偵辦（見偵卷第一宗第一頁）。但經檢察官偵查之結果，
認楊某賢、楊某二人與上訴人無共犯關係，其二人犯罪嫌疑不足，均處
分不起訴確定（見偵卷第三宗第三二一至三二五頁）；則起訴上訴人部分
，顯不包括楊某賢、楊某二人下單購買部分。然原判決理由貳、二、（
二）就：１、八十九年一月十日開盤前委託比重占37.02%，似係包括楊某
賢、楊某二人自行購買部分；２、八十九年一月十九日開盤前委託比重
占26.41%，似係包括楊某賢、楊某二人自行購買部分；３、八十九年一
月二十四日開盤前委託比重占29.22%，似係包括楊某賢、楊某二人自行
購買部分；４、八十九年一月二十五日開盤前委託比重占32.72%，似係包
括楊某賢自行購買部分；５、八十九年三月十三日開盤前委託比重占25.2
7%，似係包括楊某自行購買部分；原判決似均未重新計算，其事實之認
定與卷內資料不符。（三）、原判決理由貳、二、（三）說明：上訴人於
八十九年一月二十五日及三月十三日二個交易日，以同樣價格買入、賣出
大日開發科技股份有限公司（下稱大日公司）股票，旨在製造交易熱絡假
象炒作股價云云（見原判決正本第十四頁第二一行至第十五頁末一行）。
然上訴人於其他交易日有無經常同此作為，若僅於相隔四十八日之上開二
交易日以同樣價格買入、賣出大日公司股票，能否製造交易熱絡假象，炒
作股價尚難令人無疑。原判決未調查其他補強證據，徒以上訴人於上開
二個交易日，以同樣價格買入、賣出大日公司股票，即推論上訴人炒作股
票，尚嫌速斷。（四）、八十九年七月十九日修正公布前之證券交易法第
一百五十五條第一項第四款：意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券
之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券連續以高價買入或以低價
賣出罪，除行為人主觀上有抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易
價格之意圖外，尚須有自行或以他人名義，對該有價證券連續以高價買入
或以低價賣出之客觀行為，始構成犯罪。原判決理由貳、二、（五）至（
七）說明：開盤前大量委託買進大日公司股票，其委託買進數量如大於當
天開盤前委託賣出之數量，即具有主觀之違法意圖；至實際上有無成交，
並不影響該罪之成立；其此部分論斷，於法非無可議。以上或為上訴意旨
所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之
原因。又上訴人於第一審判決後之九十五年九月二十九日，已與財團法人
證券投資人及期貨交易人保護中心（法定代理人朱兆銓）成立和解，有協
議書影本一份附本院卷足稽；案經發回，應併注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如
主文。
中華民國九十六年十月四日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官洪文章
法官王居財
法官郭毓洲
法官黃梅月
法官邱同印
本件正本證明與原本無異
書記官
中華民國九十六年十月十一日
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