上海市第二中级人民法院
民事判决书
(2004)沪二中民三(商)终字第X号
上诉人(原审原告)应某甲，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）－X室。
委托代理人应某乙，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人应某丙，女，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
被上诉人(原审被告)许某丁，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
原审原告许某戊，女，汉族，X年X月X日出生，住上海市X路X号。
原审原告孙某某，男，汉族，X年X月X日出生，住上海市X路X弄X号。
两原审原告的共同委托代理人应某乙，年籍同前。
两原审原告的共同委托代理人应某丙，年籍同前。
原审第三人上海质宝机械科技开发有限公司，住所地上海市X路X弄X号X室。
法定代表人许某丁，该公司董事长。
上诉人应某甲为与被上诉人许某丁、原审原告许某戊、孙某某、原审第三人上海质宝机械科技开发有限公司(以下简称“质宝公司”)损害公司权益纠纷一案，不服上海市虹口区人民法院于2004年6月22日作出的(2004)虹民二(商)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人应某甲及其与原审原告许某戊、孙某某的共同委托代理人应某乙、应某丙，被上诉人许某丁，原审第三人质宝公司到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2003年7月14日，由应某甲出资17.5万元、许某戊出资5万元、孙某某出资5万元、许某丁出资17.5万元、案外人王建平出资5万元设立质宝公司，注册资本50万元，企业类型为有限责任公司(国内合资)，法定代表人为某某宝。公司股东在章程中规定：质宝公司不设立董事会和监事会，设执行董事1名、监事1名，执行董事为公司法定代表人，负责召集股东会并报告工作、主持公司的日常生产经营管理工作等，监事由应某甲担任，对董事、经理执行公司职务时违反法律、法规或者公司章程的行为进行监督，当董事和经理的行为损害公司利益时，要求董事和经理予以纠正，提议召开股东临时会议等职权，质宝公司的财务负责人是应某甲，公司设立股东会并由全体股东组成，股东会决定公司的经营方针和投资计划，讨论决定公司一切重大问题，选举和更换董事，股东会的议事方式和表决程序依《中华人民共和国公司法》的有关规定进行，公司召开股东会议，由董事长或执行董事召集，全体股东参加，代表四分之一以上表决权的股东、三分之一以上董事、监事可以提议召开临时会议等。质宝公司设立后，许某丁任执行董事、法定代表人，应某甲任公司监事、财务负责人，质宝公司经营至今。2004年2月23日，应某甲向各股东发出会议通知，提议召开临时股东会，该会议通知载明：于3月13日晚上6时在唐山路X号质宝公司办公室内召开全体股东大会，会议议题：①关于如何克服公司财务不公开、财务混乱、管理失控及搞好公司经营管理对策；②针对当前公司存在问题，需进一步确定公司经营方针，并对公司管理层重新认定和选择。2004年3月13日，应某甲、许某戊、孙某某出席了由应某甲提议召开的临时股东会，并于当日作出股东会决议，决定：一、许某丁不再担任执行董事职务，推选许某戊为公司执行董事；二、解聘许某丁经理职务，聘任许某戊为公司新任经理；三、许某丁必须在三天内移交公司所有法律文件、财务账册、各种印章、合同文本和管理文本给许某戊、应某甲受理，许某丁应某合完成公司法律程序上的更改。因许某丁对上述决议不予认可，不同意交出公司经营权，应某甲、许某戊、孙某某遂诉至法院，请求判令：1、许某丁停止侵害质宝公司利益的行为，将违法所得（略）元归还质宝公司；2、执行2004年3月13日的股东会决议，将质宝公司的法定代表人由某某宝变更为许某戊，许某丁交出质宝公司的企业法人营业执照正(副)本、企业组织代码卡、税务登记证正(副)本、财务帐册、公司印章、法定代表人印某、合同专用章、财务专用章、发票税务专用章、合同文本、银行帐务管理卡。
原审另查明：2003年11月4日，质宝公司与上海大通钢结构有限公司(以下简称“大通公司”)签订《工矿产品购销合同》1份，约定由质宝公司向大通公司提供Ф（略）、Ф（略）两种规格的腹板端先滚刀16把，货款3万元，大通公司预付9，000元，货到后使用1个月无质量问题一次付清余款，合同有效期限自2003年11月4日至2004年3月30日等。合同签订后，大通公司预付质宝公司货款9，000元。之后，上海宝质五金机电有限公司(以下简称“宝质公司”)向大通公司履行了供货义务，并向大通公司开具了价税合计金额为3万元的货物增值税发票。
原审再查明：宝质公司于1997年1月4日设立，注册资本为50万元，企业类型为有限责任公司(国内合资)，法定代表人为某某宝，股东为上海龙华工具厂、上海清华技术发展公司、许某丁。
原审法院认为：一、关于许某丁的行为是否损害质宝公司的问题。质宝公司与大通公司签订合同，收取9，000元预付款后，经大通公司同意，将质宝公司在合同中的权利和义务全部转让给宝质公司，由宝质公司履行了供货义务，并无不当。应某甲等应某质宝公司向大通公司履行供货义务以及许某丁已将大通公司支付的21，000元货款从质宝公司帐上转入宝质公司帐上进行举证，现应某甲等举证不能，而质宝公司否认自己曾向大通公司供货及收到大通公司支付的21，000元货款，宝质公司向大通公司开具的增值税发票不能说明其已收到大通公司的货款，故对应某甲等主张许某丁利用特有的身份，将21，000元货款从质宝公司帐户转入宝质公司帐内一节，法院不予认定。对于许某丁以质宝公司、宝质公司名义于2004年1月31日致骁马机械(上海)有限公司(以下简称“骁马公司”)信函一事，因应某甲等提供的书证是复印件，而无原件或原件线索及其他材料可以印证，许某丁、质宝公司对此亦不予承认，故该复印件不能作为认定事实的依据，原审法院对应某甲等主张许某丁将本属骁马公司与质宝公司的业务转为宝质公司经营一节，不予认定。许某丁作为公司董事未违反竞业禁止的义务，许某丁的行为未损害质宝公司的利益。二、2004年3月13日，由应某甲提议召开的临时股东会作出的股东会决议是否具有法律效力的问题。设立公司必须依法制定公司章程，公司章程对公司、股东、监事、经理具有约束力。质宝公司章程规定：公司设立的股东会由全体股东组成，股东会决定公司的经营方针和投资计划，选举和更换董事等事宜，讨论决定公司一切重大问题，股东会议由公司召开，由董事长或执行董事召集，全体股东参加，代表四分之一以上表决权的股东、三分之一以上董事、监事可以提议召开临时会议。由此可见，更换法定代表人即某司执行董事属于质宝公司股东会行使的权利，应某股东会讨论决定，由执行董事即许某丁召集，股东会全体股东参加。应某甲作为质宝公司的监事仅有提议权，而没有召集和主持股东会的权利。2004年3月13日，由应某甲提议并组织召开的临时股东会，不符合质宝公司章程规定，应某甲等作出的股东会决议，未经全体股东讨论决定，许某丁及另一股东王建平事后也未追认，该股东会决议未依法成立，不具有法律效力。综上，原审法院依照《中华人民共和国公司法》第十一条第一款、第三十七条、第四十三条第一、二款之规定，作出如下判决：一、应某甲、许某戊、孙某某要求许某丁停止侵害质宝公司利益的行为，不予支持；二、应某甲、许某戊、孙某某要求将许某丁违法所得21，000元归还质宝公司的诉讼请求，不予支持；三、应某甲、许某戊、孙某某要求变更质宝公司的法定代表人为某万珍，要求许某丁交出质宝公司企业法人营业执照正(副)本、企业组织代码卡、税务登记证正(副)本、财务账册、公司印章、法定代表人印某、合同专用章、财务专用章、发票税务专用章、合同文本、银行帐务管理卡的诉讼请求，不予支持。案件受理费910元，原审法院决定由应某甲、许某戊、孙某某共同负担。
上诉人应某甲不服原审判决，上诉称：一、原审判决认定事实不清。1、上诉人在原审中虽未提供“致骁马公司函”的原件，但已向原审法院提供了相关线索。原审法院对此未予认定，显属不当。2、许某丁在原审过程中未对上述函件明确表示肯定或否定，应某为认可。二、原审判决适用法律错误。1、原审判决将本案案由定为股东权纠纷有误，上诉人原审诉请是作为股东维护公司权益。2、质宝公司依法成立，而许某丁身兼质宝公司和宝质公司的法定代表人，违反了公司法关于竞业禁止的规定。3、大通公司原为质宝公司客户，与质宝公司签订了购销合同并支付了9000元预付款。但其后却是宝质公司向大通公司开具增值税发票3万元，由此可见宝质公司非法占有了大通公司应某给质宝公司的货款（略）元。4、原审法院追加质宝公司作为第三人不当。原审法院此举实际造成质宝公司与许某丁立场一致，甚至为许某丁提供证据。5、原审判决引用公司法及公司章程在一般情况下召开股东大会的条款，进而否定股东大会决议，属适用法律不当。三、本案案情复杂，原审法院适用简易程序审理不当。四、原审判决部分表述有误。1、上诉人在审理过程中变更的是第二项诉讼请求。2、原审查明宝质公司的股东为三方，实际应某两方。五、请求撤销原审判决并改判支持上诉人应某甲的原审诉请。
被上诉人许某丁辩称：一、关于（略）元货款问题。宝质公司成立在先，质宝公司成立在后。大通公司的该笔业务原先是由宝质公司转给质宝公司做的，后因质宝公司缺少加工场地无法完成，最终该业务仍由宝质公司完成后交大通公司。现因产品存在质量问题，货款至今未收到。上诉人对此没有证据证明被上诉人侵占了（略）元货款。二、关于股东会决议问题。根据公司章程规定，上诉人应某甲作为公司监事仅有建议权，而无召集权，故该次股东会的程序不合法。被上诉人对该次会议作出的决议不予认可。三、原审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审原告许某戊、孙某某共同述称：同意上诉人的意见。
原审第三人质宝公司述称：同意被上诉人意见。
上诉人应某甲在二审审理过程中陈述：1、质宝公司自身有生产场地。2、上诉人对质宝公司是否履行向大通公司供货义务一节不清楚。3、上诉人多次口头提议质宝公司召开股东会。4、被上诉人许某丁正在实施侵害质宝公司的资源、资金和资产的行为。
被上诉人许某丁在二审审理过程中陈述：1、应某甲所称的质宝公司经营场地实际为宝质公司所有。2、上诉人原在宝质公司担任技术工作，应某知道被上诉人是宝质公司的法定代表人。3、从未收到上诉人应某甲关于召开股东会的口头通知或书面通知。4、宝质公司和质宝公司的经营范围是相同的。当时宝质公司考虑今后以经营为主，故将加工一块分出来，成立质宝公司。5、质宝公司的营业执照已到期。因资金及场地原因，自2004年1月起，质宝公司已停业，现拟对质宝公司清算后，再召开股东大会。
上诉人应某甲在二审庭审过程中提供如下新证据：1、合作生产协议，用于证明质宝公司有生产场地；2、质宝公司内部工资汇总表，用于证明质宝公司正常经营；3、照片若干、报销单据、骁马公司传真图纸，均用于证明质宝公司与骁马公司有业务往来；4、质宝公司为大通公司产品所设计的图纸，证明质宝公司与大通公司的购销关系成立；5、上诉人应某甲与被上诉人许某丁之间的往来信函，用于证明被上诉人正在侵害质宝公司权益；6、2004年1月19日质宝公司与大通公司的购销合同，用于证明质宝公司正常经营及被上诉人存在侵害质宝公司利益的行为；7、质宝公司传真给大连某公司的材料，用于证明质宝公司在2004年1月仍在正常经营。上诉人应某甲另称：除与许某丁往来信函系产生于一审程序之后外，其余证据均系由于上诉人一审代理人的原因而未向原审法院提交。
被上诉人许某丁质证后认为：1、对于往来信函的真实性没有异议；2、不同意将其余证据作为二审中的新证据进行质证，且相关证据的证明力不足。
本院认为：根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第(二)项关于“二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应某准许某依当事人申请调取的证据”的规定，上诉人应某甲提交的新证据中仅有与被上诉人许某丁往来函件可作为二审中的新证据，其余证据不符合作为二审中新的证据之条件。
本院经审理查明：原审法院查明事实除“宝质公司股东为上海龙华工具厂、上海清华技术发展公司、许某丁”应某正为“宝质公司原股东为上海龙华工具厂、上海清华技术发展公司，现股东为上海龙华工具厂、许某丁”外，其余均属实，本院予以确认。
本院另查明：2004年7月6日，上诉人应某甲以质宝公司监事及股东身份致函被上诉人许某丁，该函包含以下内容：1、质宝公司存在诸多问题需要解决；2、质宝公司成立近一年，根据公司法等规定必须召开股东会讨论公司经营管理中的重大问题、进行决策；3、上诉人作为公司监事提议解决上述问题。2004年7月15日，许某丁向上诉人应某甲复函，该函包含以下内容：1、质宝公司股东的注册资金均未到位；2、质宝公司成立后无经营场地；3、质宝公司工商、税务登记有效期至2003年12月30日已终止；4、质宝公司营业证照已被吊销，质宝公司实际已不存在。
本院还查明：上诉人应某甲在原审中提供的被上诉人许某丁、宝质公司、质宝公司联合致骁马公司的函件(复印件)上载明：由于质宝公司本身有问题，……，暂不用该名称。恢复到原来的宝质公司。
本院再查明：1、质宝公司营业证照上所载经营范围为：机电、仪器仪表、冶金专业领域内的“四技”服务，销售五金交电，电动量具，机电设备，汽摩配件，金属材料，建筑装潢材料，机械外发加工(涉及许某经营的凭许某证经营)。2、宝质公司营业证照上所载经营范围为：从事机械电子冶金化工仪器仪表专业领域内的“四技”服务；五金交电，手动电动工具量具刃具、机电设备、摩托车及汽车配件，金属材料、建材、装潢材料，化工产品化工原料(专项规定除外)批发零售代购代销；五金加工。
本院认为：一、本案纠纷系上诉人应某甲认为被上诉人许某丁违反竞业禁止义务、损害质宝公司利益及不履行质宝公司股东大会决议所引起的，根据最高人民法院《民事案件案由规定(试行)》的规定，本案案由应某损害公司权益纠纷。原审判决所定案由有误，本院予以纠正。二、被上诉人许某丁同时身兼宝质公司和质宝公司的股东及法定代表人，且上述两家公司所从事的经营范围雷同，违反了公司法有关竞业禁止的规定，应某及时改正。三、上诉人应某甲无充分证据证明被上诉人许某丁的行为对质宝公司利益造成实际损害。1、关于许某丁等发给骁马公司函件问题。首先，上诉人应某甲未能提供该函件的原件或在原审庭审之前申请骁马公司人员出庭作证。其次，宝质公司成立于1997年，而质宝公司成立于2003年。即使发给骁马公司的函件属实，该函件上的“暂不用该名称，恢复到原来的宝质公司”等内容也足以表明相关客户原本即与宝质公司有业务往来。再次，上诉人亦无证据证明质宝公司的利益因该函件而受到实际损害。2、关于与大通公司购销合同问题。首先，上诉人应某甲未能举证证明质宝公司已履行向大通公司供货的义务。其次，增值税发票不能等同于付款凭证。现仅凭宝质公司开具的增值税发票不能得出其已收到大通公司的货款。据此，上诉人应某甲认为许某丁侵害质宝公司利益而使宝质公司从中不当获利，缺乏事实依据，本院难以采信。3、关于上诉人应某甲与被上诉人许某丁往来函件问题。从函件内容看，仅反映双方对质宝公司现状所持的不同观点，而不能证明许某丁恶意损害质宝公司利益。四、系争2004年3月13日股东会议决议因股东会议召集程序违反公司章程而属无效。公司章程是公司存在和活动的基本依据，也是公司行为的准则。质宝公司章程规定股东会议由董事长或执行董事召集，而应某甲作为公司监事仅享有股东临时会议的提议权。上述规定并未违反公司法，应某有效。现应某甲擅自召集股东召开股东大会，程序上违反了公司章程规定，许某丁拒绝履行该次股东大会决议，并无不当。如上诉人应某甲认为质宝公司未依据公司法、公司章程规定或股东提议召开股东会议的，可另行依法主张。综上，原审判决实体处理结果正确，应某维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币910元，由上诉人应某甲负担。
本判决为终审判决。
审判长李蔚
代理审判员顾丹伟
代理审判员钟可慰
二○○四年十月二十二日
书记员李江英
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