抗诉机关湖南省衡阳市X区人民检察院。
原审被告人贺某，外号“X”，男，X年X月X日出生。因盗窃，于2002年10月被劳动教养一年六个月。因涉嫌贩某毒品犯罪，于2010年8月29日被刑事拘留，同年9月28日被逮捕。现羁押于衡阳市第二看守所。
原审被告人黄某，男，X年X月X日出生。因盗窃，于2008年6月被劳动教养一年。因涉嫌贩某毒品犯罪，于2010年9月9日被刑事拘留，同月28日被逮捕。现羁押于衡阳市第二看守所。
湖南省衡阳市X区人民法院审理湖南省衡阳市X区人民检察院指控原审被告人贺某、黄某贩某毒品一案，于二0一一年四月十六日作出（2011）珠刑初字第X号刑事判决。宣判后，湖南省衡阳市X区人民检察院提出抗诉。本院于2011年5月18日立案受理后，依法组成合议庭，于同年5月25日公开开庭审理了本案。衡阳市人民检察院指派检察员姜树军出庭支持抗诉。原审被告人贺某、黄某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2010年8月28日，被告人贺某在耒阳市电话联系贩某人员曹亚君（另案处理），曹要贺某来衡阳市并称已找到买家，贺某从外号叫“小伟”和“王麻子”处分别购买冰毒49．15克和“麻古”4500粒，用公文包装好后交给被告人黄某，二被告人租乘的士携带该毒品到衡阳市，因与曹亚君电话联系时无人接听，贺某遂将所购毒品藏匿于其租住在珠晖区东方茗居1207房。同月29日凌晨1时许，贺某携带100粒“麻古”在华天大酒店电梯门口被公安人员查获。随后，公安人员从贺某住房内将49．15克冰毒和剩下的“麻古”（重397克，含咖啡因）查获。同年8月25日凌晨4时许，被告人黄某卖给曹亚君100粒麻古，得赃款1000元。原判认定上述事实，有物证、书证，证人证言，鉴定结论及被告人贺某、黄某的供述等证据予以证实。
原判认为，被告人贺某、黄某的行为均已构成贩某毒品罪。被告人贺某从耒阳市携带毒品到衡阳市贩某，因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三某四十七条第一、三某、四款、第二十三某、第五十三某和《最高人民法院最高人民检察院司法部关于适用普通程序审理“被告人自愿认罪”案件若干意见（试行）》第九条之规定，以贩某毒品罪判处被告人贺某有期徒刑六年、并处罚金二万某；判处被告人黄某有期徒刑一年六个月，并处罚金五千元。
衡阳市X区人民检察院抗诉称，原判认定被告人贺某的行为系犯罪未遂不当，导致适用法律错误，量刑畸轻，建议二审法院依法改判。
经审理查明，2010年8月28日，原审被告人贺某在耒阳市分别从外号叫“小伟”和“王麻子”（基本情况均不详）处购买冰毒50克和咖啡因药丸4500余粒，准备贩某给在衡阳市的贩某人员曹亚君（已判刑）。经贺某与曹亚君电话联系，曹称自己手里有现金，要贺某把“货”（指毒品）带到衡阳市。贺某便打电话给原审被告人黄某，要黄某其一起去衡阳市。随后，贺某将所购毒品除自己吸食小部分冰毒外，其余毒品装于一个黑色手提皮包内，交与黄某携带，但黄某知道公文包内有毒品。二人租一辆的士从耒阳市来到贺某所租住的衡阳市X区东方茗居1207房后，贺某拨打曹亚君电话，但无人接听，贺某便将上述毒品藏匿于所租住房内的柜子里。同月29日凌晨1时许，贺某带100粒咖啡因药丸来到衡阳华天大酒店，准备贩某给黄某（基本情况不详）时，被公安人员在该店电梯门口查获。随后，公安人员从贺某住房内将被贺某食后剩余的49．15克冰毒和397克咖啡因药丸查获，同时还查获乙基香兰素16．26克（不属毒品）。
2010年8月25日凌晨4时许，曹亚君打电话给原审被告人黄某，要黄某其购买100粒麻古。当日下午，黄某从耒阳市一外号叫“跛子”（基本情况不详）的人手中购买100粒麻古乘车来到衡阳市X区东方茗居X号房万某飞家中将该100粒麻古贩某给曹亚君，得赃款1000元。
上述事实，有经庭审查证属实的下列证据证实：
1、搜查笔录、扣押物品清单，证实公安机关2010年8月29日凌晨在华天大酒店电梯口将被告人贺某抓获并从其身上搜出红色小药丸100粒，在其租住的珠晖区东方茗居1207房搜出黑色公文包，内有红色小药丸4424粒、浅白色晶状物1大包及粉红色粉状物1包。
2、衡阳市公安局刑事科学技术研究所公（衡）鉴（化）字［2010］X号毒品检验报告，送检的浅白色晶状物（潮湿）重49．15克编为（1）检材，红色小药丸4包重397克编为（2）检材，粉红色粉状物1包重16．26克编为（3）检材。其检验结果为：（1）检材中检出甲基苯丙胺毒品成份（即冰毒），（2）检材中检出咖啡因成份，（3）号检材中检出乙基香兰素成份（不属毒品）。
3、证人廖某证言及房屋租赁合同，证实原审被告人贺某租住在衡阳市X区东方茗居1207房。
4、证人万某证言，证实2010年8月25日黄某在其家（衡阳市X区东方茗居X号）卖给曹亚君麻古100粒。
5、同案人曹亚君供述，其于2010年8月25日在衡阳市X区东方茗居X号房万某飞家，从黄某手中购买100粒麻古，付给黄某人民币1000元。
6、通话记录，证实原审被告人贺某于2010年8月28日14时20分和15时39分与曹亚君手机通话情况。
7、抓获经过，证实原审被告人贺某于2010年8月29日凌晨被抓获、原审被告人黄某于同日在其家中被公安机关抓获的经过。
8、原审被告人贺某的供述，其供述为贩某而购买的毒品尚未卖出即被查获的经过，且其所供与上述证据吻合，能相互印证。
9、原审被告人黄某供述了其贩某毒品给曹亚君的事实，其所供与上述证据吻合，能相互印证。
10、户籍证明，证实原审被告人贺某、黄某的出生日期等身份情况。
本院认为，原审被告人贺某、黄某违反国家毒品管制规定，分别贩某毒品冰毒、咖啡因和麻古，其行为均已构成贩某毒品罪。抗诉机关提出，原判认定被告人贺某系犯罪未遂不当，导致适用法律错误，量刑畸轻。经查，贩某毒品是指明知是毒品而非法销售或者以贩某为目的而非法收买毒品的行为。本案中，原审被告人贺某为以贩某为目的，购买毒品冰毒、咖啡因，其非法收买毒品的行为巳完成，虽其尚未将毒品贩某，但也应按犯罪既遂论处。原判认定原审被告人贺某的行为属犯罪未遂，并据此对其减轻处罚，属适用法律错误，依法应予纠正。抗诉机关抗诉理由成立，本院予以采纳。据此，对原审被告人贺某适用《中华人民共和国刑法》第三某四十七条第一、三某；对原审被告人黄某适用《中华人民共和国刑法》第三某四十七条第一、四款；对二原审被告人还适用《中华人民共和国刑法》第五十二条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省衡阳市X区人民法院（2011）珠刑初字第X号刑事判决对被告人贺某、黄某的定罪部分以及对被告人黄某的量刑部分；
二、撤销湖南省衡阳市X区人民法院（2011）珠刑初字第X号刑事判决对被告人贺某的量刑部分；
三、被告人贺某犯贩某毒品罪，判处有期徒刑十二年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2010年8月29日起至2023年2月28日止），并处罚金x元(罚金限本判决生效后一个月内缴纳)。
本判决为终审判决。
（此页无正文）
审判长陈真诚
审判员易军
代理审判员廖某玲
二○一一年六月八日
书记员周琛
校对责任人：陈真诚打印责任人：周琛
附：本案适用的法律条款
《中华人民共和国刑法》
第三某四十七条走私、贩某、运输、制造毒品，无论数量大小，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
……
走私、贩某、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩某、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺满十克或者其他少量毒品的，处三某以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三某以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百八十九条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
……
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当改判；
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