上诉人（原审原告）益阳市正成建筑劳务有限公司。
法定代表人罗某，该公司董事长。
委托代理人汤庆年，湖南激扬律师事务所律师，代理权限为特别授权。
委托代理人梁少华，湖南激扬律师事务所律师，代理权限为一般代理。
上诉人（原审被告）长沙市建设工程集团有限公司。
法定代表人朱某，该公司董事长。
委托代理人肖志刚，湖南湘和律师事务所律师，代理权限为特别授权。
上诉人益阳市正成建筑劳务有限公司与上诉人长沙市建设工程集团有限公司建设工程劳务分包合同纠纷一案，益阳市X区人民法院于二０一０年十二月八日作出（2010）益赫民一初字第X号民事判决。益阳市正成建筑劳务有限公司与长沙市建设工程集团有限公司均不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2011年2月23日公开开庭进行了审理。上诉人益阳市正成建筑劳务有限公司的委托代理人汤庆年、梁少华与上诉人长沙市建设工程集团有限公司的委托代理人肖志刚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
益阳市X区人民法院认定，2006年11月17日，被告下属的二分公司在益阳市中南实业发展有限公司承包了益阳香港城基建业务后即发文成立了长沙市建设工程集团有限公司二分公司益阳香港城项目经理部，并任命直属四处处长陈伏春为项目经理部的负责人。2007年1月12日，被告二分公司直属四处与原告签订《建筑施工劳务承包合同》，约定被告二分公司直属四处将其承建的益阳市中南实业发展有限公司中南针织、五金市场5#、6#楼建筑劳务业务承包给原告，建筑面积约为x平方米，承包单价为228元／m2，承包方式为包工不包料。合同还就承包内容及范围、承包范围外的内容、付款方式等均作了较详细的约定。2007年2月20日，长沙市建设工程集团有限公司直属四处以陈伏春作为代表又与原告签订《建筑施工劳务承包合同》，长沙市建设工程集团有限公司二分公司香港城项目经理部在发包方栏加盖印章。该合同约定项目经理部(直属四处)将益阳市中南实业发展有限公司中南针织品五金市场5#、6#、7#楼及商铺建筑面积约x平方米的建筑劳务发包给原告，承包方式为包工不包料，但包脚手架等工地场内杂工、模板等辅助材料及所有机械设备；承包价格为243元／m2(未含税)、承包总价款约为729万元(按实增减)，原告不提供建安发票；施工内容及范围为工程的基础工程、主体工程、辅助材料及机械设备、钢筋对焊、钢筋进入施工场地及塔吊吊卸等；承包范围外的内容为建筑物外的暗沟、化某、一米以外的工程量，桩基础、消防安装、内外墙涂料、防水等工程都不在主合同承包价范围内；付款方式为按进度付款，基础部分15％，以后每X层支付承包价款的10％，主体验收后付55％，室内粉刷完成付足65％，室外拆架后付足80％，竣工验收并清帐后一个星期内付足95％，余款两个月内付清。违约责任为无论哪一方违约，其违约方赔偿总额的5％给另一方。该合同还对质量要求、安全事故的处理等均有详细的约定，另还特别载明以前项目部(含直属四处)与原告所签订的合同、协议均作废。原告与项目部签订该合同后即在项目部的指挥下组织技术人员及民工施工。2008年10月，因项目部工资款延期支付，导致原告停工35天。2008年11月21日，原告与项目部及业主中南实业发展有限公司协商后又签订《补充协议》，基本内容如下：1、业主中南公司对项目部应付给原告的工程劳务款承担连带清偿责任；2、业主中南公司可根据原告与项目部所签订合同向原告支付劳务工资，工资总额为729万元，原告收款后应及时支付农民工工资、不得拖欠；3、重新约定了付款方式，即复工前项目部付足原告50万元，主体框架封顶时付足工程劳务费400万元，验收前付足总价款的80％即583.2万元，竣工验收后一星期内付足总价款的95％，余额在竣工验收后两个月内付清；4、外墙漆和外墙保温不在原告承包的范围内。该“补充协议》还就因业主中南公司违约给原告造成了损失的赔偿事项作了约定。《补充协议》签订后，原告即复工继续施工，至2008年底，原告承建的香港城5#、6#、7#栋及商铺的主体已建成。2009年底，原告基本完成了5#、6#、7#栋及商铺室内粉刷，就5#、6#、7#栋及商铺的外墙粉刷打底、贴面砖等合同内工程，原告与项目部经协商达成了由项目部另安排施工队完成施工的协议，并于2009年12月29日签订《补充协议》，该补充协议的基本内容为：由项目部安排另外的施工队所完成的外墙装饰(含粉刷和贴面砖)的劳务费在原告劳务合同的总价款中扣除。2、计价方式为：商铺外墙贴面砖的按28元／m2计价、粉刷的按15元／m2计价，5#、6#、7#栋的外墙装饰价款按15元／m2计价；3、外墙装饰工程在1个月内完工。双方还就如何相互配合使用外架及各栋内外装饰完工期限作较详细的约定。该《补充协议》签订后，项目部即另安排施工队完成了5#、6#、7#栋及商铺的外装饰，至2010年春节前，工程已基本竣工，后陆续有购房的业主入住，但原告承建的该5#、6#、7#栋及商铺至今未在相关行政管理部门办理竣工验收备案手续。自2010年春节后，原告多次要求被告支付工程劳务余款，而被告以工程未竣工验收业主中南公司未付清工程款等为由不予支付。双方由此酿成纠纷，原告故向法院提起诉讼。
原告在承建香港城5#、6#、7#栋及商铺期间，项目部陆续支付了原告部分工程劳务款，具体情况是：至2009年10月17日止，项目部总计付给原告418万元，后于2009年12月29日又付40万元、于2010年2月10日再付90万元，项目部已支付原告工资款现金548万元。
另查明：原告在施工过程中，原告与项目部于2008年7月10日签订《协议书》，由项目部补偿原告钢筋卸车费1500元。另原告法定代表人罗某或其职员经手向项目部赊购了部分物资未付款，具体明细如下：①2008年5月24日赊购小钢材90根，计价款为3299元；②2009年3月31日赊20根钢筋，计价款为159元；③2008年6月24日赊混土2.55立方米，计价款408元；④)2009年5月2日赊钢筋计价4703元；⑤2008年1月3日赊钢材计价1568元；⑥2008年2月l7日赊钢筋计价款5566元；⑦2008年6月26日赊钢材计价308元；⑧2008年5月27日赊混凝土2.5平方米计价400元；⑨2008年6月20日赊钢材28根计价2202元。2009年5月8日因原告失误造成项目部损失应赔(罚款)项目部500元。以上原告应付项目部x元。
还查明，原告承建的香港城5#、6#、7#栋及商铺的建筑面积经益阳市价格认证中心认定为x.62m2，按合同约定243元／m2计算，总价款为（略）元。合同内工程由项目部另安排施工队完成的5#、6#、7#栋及商铺外装饰部分的劳务费由益阳市价格认定中心认定为x元，原告实际完成工程的价款为（略）元(（略）元一x元后取整数)。
益阳市X区人民法院认为，本案系原告承包被告的劳务工程而发生的纠纷，案由应确定为建设工程劳务分包合同纠纷。原、被告就劳务分包合同的效力、承包的工程劳务价款结算、价款给付时间以及被告是否违约等均有争议，现评判如下：
关于原告与项目部所签订的合同(协议)的效力：被告二分公司系被告的内设分支机构，由陈伏春任项目经理的长沙市建设工程集团有限公司二分公司益阳香港城项目经理部系二分公司于2006年11月17日发文成立项目经理部，应认定为被告下属的临时性机构，项目经理部即代表被告在益阳市经营香港城建设工程的项目，具备签订建设工程施工合同的资格。原告系依法成立的劳务承包有限公司，承包工程范围包括砌筑作业、混凝土作业、钢筋作业、木工作业等，符合建设部发布的《建筑业劳务分包企业资质标准》的规定，具备承包劳务工程的资质。原告和项目部作为建设工程劳务承包、发包的主体，不违反法律禁止性规定，且合同(协议)内容系双方真实意思表示，亦不违法，故原告与项目部所签订的关于益阳香港城5#、6#、7#栋及商铺的《建筑施工承包合同》、《补充协议》等均合法有效，合同当事人均应按签订的合同、协议全面履行义务。因项目部系被告的临时机构，不能独立承担民事责任，故其民事权利义务应归于被告。
关于原告所完成劳务工程价款的确定：诉讼前和诉讼中，原、被告就原告完成的劳务工程价款因有分歧而无法自行结算，故本院依法委托中介机构进行价格认证。本院委托的益阳市价格认证中心系原、被告在法院职能部门主持下选定的认证机构，湖南省物价局颁发的湘S一4307《价格签证机构资质证》载明益阳市价格认证中心的资质有效期自2007年1月11日至2010年12月31日止，且该认证中心各种证照齐全，系益阳市范围内的权威认证机构，被告关于益阳市价格认证中心无权鉴定认证的主张，与查明的事实不符，本院不予支持。益阳市价格认证中心作出的关于原告完成的合同内工程劳务价款、项目部安排其他施工队完成的合同内(即5#、6#、7#及商铺外装饰)工程价款的《价格鉴定结论书》送达给原、被告后，在规定期限内，原告未提出异议。被告只就原告所完成的建筑面积提出了异议，但对其异议未提供证据证实，益阳市价格认证中心已以书函答复了被告异议不成立的理由。经审核，鉴定结论客观实在、认定的数据准确，应予采信。根据该认证结论，原告所完成的劳务工程，被告应支付价款（略）元，根据2008年7月10日项目部与原告签订的《协议书》，被告应补偿原告1500元，被告应付原告的劳务费共计（略）元。应冲减的有两项：1、被告(含项目部)已分次支付原告工程劳务价款现金（略）元；2、原告赊购项目部物资及赔偿合计x元，被告至今尚欠（略）元(（略）一（略）—x元)。被告辩称原告的工程价款应冲减尚未完成劳务工程约30万元、应冲减被告为原告担保债务40万元、应冲减机械设备款13万元的主张，因未提供证据证实，本院不予支持。原告要求被告支付因实现债权费用的诉讼请求，于法无据，不予支持。因原告已放弃了对益阳市中南实业发展有限公司主张权利，故对益阳市中南实业发展有限公司是否担责怎么担责不予审理。
关于被告是否构成违约：本案中，原告的义务是依据合同约定组织相关技术人员及民工在项目部的指挥下按项目部提供的施工图纸完成约定的劳务工程，由项目部按工程进度依合同约定支付一定数量的工程款。原告与项目部于2008年11月21日所签订的《补充协议书》系《建筑施工劳务承包合同》的从合同，原、被告均应依合同履行义务，该补充协议已确认了2008年11月21日前项目部因延期支付劳务工资而导致原告停工35天的违约行为。2010年春节前后，有部分购房业主已入住原告所承包的5#、6#栋，原告所完成劳务工程不管被告与业主中南公司是否进行了验收、是否已合格备案，在原告与被告劳务分包的合同关系中，应视被告对原告所完成的劳务工程已验收合格并已实际接收，更何况法律、法规无明文规定劳务分包人的劳务工程须经整个建设工程竣工验收备案后方认为验收合格，所以被告依合同应在2010年春节后两个月内向原告付清全部劳务工程款，认定被告违约的理由充分，原告要求被告偿付清所欠劳务工程款并承担违约责任的诉讼请求，应予支持。依合同约定计算违约金为x元(（略）元×5％)，原告主张了违约金x元，综合本案的实际情况，考虑了本案被告已支付了劳务工程款（略）元，本院酌情认定被告应承担的违约金按未付清劳务工程价款数额的5％计算，即x元(（略）×5％取整数)。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十九条和《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条(三)项之规定，判决如下：
一、被告长沙市建设工程集团有限公司在本判决生效后十日内偿付所欠原告益阳市正成建筑劳务有限公司劳务工程款（略）元；
二、被告长沙市建设工程集团有限公司在本判决生效后十日内支付原告益阳市正成建筑劳务有限公司违约金x元；
三、驳回原告益阳市正成建筑劳务有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费x元，鉴定费x元，共计x元，由被告长沙市建设工程集团有限公司负担。
益阳市正成建筑劳务有限公司不服一审判决，上诉提出：一、原审认定长沙市建设工程集团有限公司存在违约行为，酌情认定违约金按未付清劳务工程价款数额的5％计算为x元，于法无据，应予纠正为35万元；二、原审对上诉人实现债权付出的律师服务费x元不予支持错误。
长沙市建设工程集团有限公司不服一审判决，上诉提出：一、本案的鉴定事项不属于价格认证中心的受理范围，原审违反鉴定程序，益阳市正成建筑劳务有限公司单方提交的鉴定材料，导致不公正的鉴定结论，原审采信益阳市价格认证中心鉴定结论错误；二、原审对该公司主张抵扣为益阳市正成建筑劳务有限公司担保的钢管租金不予支持错误。
本案二审期间，长沙市建设工程集团有限公司提供了两份证据：一是紫荆花苑工程造价决算复印件，欲证实5#、6#、7#工程总造价（略）元；二、益阳市X区人民法院执行裁定书及协助扣划存款通知书复印件，欲证实该公司支付申请执行人姚梅林x元。益阳市正成建筑劳务有限公司质证认为，证据一是复印件，不具备证据的特性，无法达到证明目的；证据二与本案无关。本院认证如下：长沙市建设工程集团有限公司提供的两份证据均系复印件，益阳市正成建筑劳务有限公司提出的质证异议成立，本院不予采信。
本院二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人益阳市正成建筑劳务有限公司与上诉人长沙市建设工程集团有限公司益阳香港城项目部签订的《建筑施工承包合同》及《补充协议》，系双方真实意思表示，并不违反法律禁止性规定，均合法有效，合同当事人均应按签订的合同、协议全面履行义务。益阳市正成建筑劳务有限公司上诉提出，原审认定违约金按未付清劳务工程价款数额的5％计算为x元，于法无据，应纠正为35万元。益阳市正成建筑劳务有限公司要求承担违约责任的诉讼请求，应予支持。但原审考虑长沙市建设工程集团有限公司已支付劳务工程款548万元，酌情认定违约金按未付清劳务工程价款数额的5％计算并无不当。原审对益阳市正成建筑劳务有限公司实现债权付出的律师服务费x元不予支持正确。长沙市建设工程集团有限公司上诉提出，原审采信益阳市价格认证中心鉴定结论错误。经查，益阳市价格认证中心具有价格鉴证机构资质证，本案工程款鉴定事项属于价格认证中心的受理范围。益阳市价格认证中心系双方在原审法院司法技术室主持下选定的认证机构，相关鉴定材料系原审法院司法技术室提供，益价认鉴[2010]089价格鉴定结论客观实在，认定的数据准确，长沙市建设工程集团有限公司没有足以反驳的相反证据和理由，应认定价格鉴定结论的证明力。长沙市建设工程集团有限公司主张抵扣为益阳市正成建筑劳务有限公司担保的钢管租金，因没有提供相关证据，原审不予支持正确。综上所述，两上诉人提出的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，实体处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费x元，由上诉人益阳市正成建筑劳务有限公司负担6300元，上诉人长沙市建设工程集团有限公司负担x元。
本判决为终审判决。
审判长吴胜钧
审判员张慎
审判员黄和平
二０一一年二月二十八日
书记员夏羚羚
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