原告上海华湘贸易发展有限公司。
法定代表人管某。
委托代理人刘某某。
被告国家工商行政管某总局商标评审委员会。
法定代表人何某，主任。
委托代理人覃某某。
原告上海华湘贸易发展有限公司（简称华湘公司）不服被告国家工商行政管某总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2010年11月22日作出的商评字〔2010〕第x号《关于第（略）号“黑龙”商标驳回复审决定书》（简称第x号决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2011年6月9日受理本案后，依法组成合议庭，于2011年8月11日公开开庭进行了审理。原告华湘公司的委托代理人刘某某，被告商标评审委员会的委托代理人覃某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
第x号决定系商标评审委员会就华湘公司针对国家工商行政管某总局商标局（简称商标局）做出的驳回通知所提复审申请而作出的。商标评审委员会在该决定中认为：第（略）号“黑龙”商标（简称申请商标）被第（略）号“黑龙源及图”商标（简称引证商标）包含，“黑龙”与“源”字相结合未形成新的特定的含义，引证商标与申请商标不同的拼音与图形部分亦不足以使两商标产生不同的显著性。申请商标与引证商标同时使用在同一种或类似商品上时，易使相关公众对商品的来源产生误认，已构成类似商品上的近似商标。依据商标评审的个案审查原则，其他商标获准注册的事实不能成为本案申请商标获准注册的当然理由。综上，依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条的规定，决定对申请商标予以驳回。
原告华湘公司起诉称：引证商标并未包含申请商标，引证商标“黑龙源”有特定含义;原告为“黑龙”商标之酒品之中国市场代理,申请商标与引证商标之显著性差异显然;“商标评审的个案审查原则”不应被不当利用而凌驾于民法有关“法律公平原则”之上;“黑龙”实为一使用经久之日本酒品牌商标,知名度高，两者绝无抄袭或模仿等商标法意义之近似关联性。综上，第x号决定认定事实不清、适用法律不当，请求法院依法撤销第x号决定，并判令被告重新作出复审决定。
被告商标评审委员会答辩称：其坚持在第x号决定中的意见，第x号决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法院予以维持。
本院经审理查明：
申请商标系第（略）号“黑龙”商标（见下图），由华湘公司于2008年9月8日向商标局提出注册申请，指定使用在第33类的“酒(饮料)；烧酒；伏特加（酒）”等商品上。
申请商标
引证商标系第（略）号“黑龙源及图”商标（见下图），于2006年1月12日申请注册，已经初步审定并公告，核定使用在第33类的“日本米酒；清酒；伏特加（酒）”等商品上。
引证商标
2009年11月20日，商标局以申请商标与引证商标近似为由,依据《商标法》第二十八条，驳回该商标在指定使用商品上的注册申请。
华湘公司不服，于2009年12月18日向商标评审委员会申请复审，理由为：申请商标与引证商标存在显著性差异，不会使公众产生混淆，不构成近似商标，此外，经商标网查询，可知已有众多“黑龙+字”商标获准注册，申请商标亦应获准注册。
2010年11月22日，商标评审委员会作出第x号决定。
在本案诉讼过程中，华湘公司向本院提交了2份在商标评审阶段没有向商标评审委员会提交的新证据，即：附件12:黑龙酿造株式会社之宣传画册；附件13:原告送货单。华湘公司意图借此证明原告代理使用此商标多年，至今从未令相关公众对商品来源产生误认，等等。
在本案开庭审理过程中，华湘公司当庭表示，对于第x号决定中关于申请商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品属于同一种或类似商品的评述，其不持异议。
以上事实，有第x号决定、申请商标档案、引证商标档案、商标驳回通知书、驳回商标注册申请复审申请书、华湘公司在本案诉讼过程中补充提交的证据，商标评审委员会在本案诉讼过程中提交的证据，以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
根据《商标法》第二十八条的规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。鉴于在本案开庭审理中，原告对于第x号决定中有关商品类似性的评述不持异议，故本案争议焦点在于申请商标与引证商标的标识是否构成近似。商标近似，是指商标文字的字形、读某、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。在判定商标是否构成近似时，应当以相关公众的一般注意力为标准，采取整体观察与对比主要识别部分的方法，结合个案具体情形予以综合考虑。
本案中，从商标标识来看，申请商标为文字商标，由文字“黑煃”组成。引证商标为组合商标，由文字与图形组成；其文字部分由“黑煃源”汉字和“x”字母以及背景图案构成；由于引证商标中的图形较抽象、主要起修饰作用，而“黑煃源”汉字所占比例较大，故相关公众更容易从该汉文部分而不是图形部分或比例较小的字母部分对该商标进行认读，因此，该商标的文字识读某分是其主要识别部分。经整体比对可知，在文字构成上，申请商标的文字部分被完整地包含在引证商标的主要识别部分之中。由于申请商标与引证商标的主要识别部分文字构成近似、读某近似、文字视觉效果近似，在含义方面也无法令相关公众产生明显的区分印象，故虽然申请商标与引证商标存在某些差异，但在整体上区别并不明显。总之，申请商标与引证商标同时使用在同一种或类似商品上，易导致相关公众混淆误认。被告认定申请商标与引证商标已构成在同一种或类似商品上的近似商标，结论正确。原告有关引证商标并未包含申请商标，引证商标“黑龙源”有特定含义等主张，均缺乏事实依据，本院对此不予支持。
商标行政诉讼案件，是对被告行政行为的合法性加以审查，因此应以被告做出行政行为时所依据的证据、即原告在商标评审阶段提交的证据为依据。首先，就华湘公司在本案诉讼过程中新提交的证据而言，这些证据材料并未在商标驳回复审阶段提交，且华湘公司对于其在诉讼过程中才予提交的做法未做出合理解释。由于这些证据不是商标评审委员会作出第x号决定的依据，故不应作为本院审查商标评审委员会做出该决定是否具备合法性的事实根据，对该证据本院不予采信。其次，即便本院对上述证据予以采信，鉴于原告提供上述证据的目的在于主张“原告为申请商标之酒品之中国市场代理，“黑龙”实为一使用经久之日本酒品牌商标,知名度高”等，根据《商标法》的相关规定，除非在后商标的注册人通过商标异议或商标争议程序将在先商标予以撤销，否则，只要在申请商标申请注册之前，他人在相同或类似商品上申请了相同或相近似的商标，该申请商标即不得予以注册。因此，本案中，原告有关理由均只能用作认定引证商标不具有可注册性应予以撤销的依据，而不能作为认定申请商标具有可注册性的理由，原告上述证据均不能支持原告的诉讼主张。鉴于原告并无证据证明引证商标已被撤销，故在申请商标与引证商标属于相同或类似商品上的近似商标的情况下，申请商标不具有可注册性。因此，上述情形不足以构成申请商标获准注册的事实基础或者法律依据，原告与此有关的诉讼主张均不能成立。
此外，原告虽主张“商标评审的个案审查原则”不应被不当利用而凌驾于“法律公平原则”之上，但本院认为，对某一申请商标是否予以核准注册应当结合每个案件的具体情况进行判定，在先的其他申请商标是否予以核准注册仅在部分情况下具有一定的参考价值，不能作为申请商标在我国获得注册的当然理由，故被告有关行为并无不妥，本院对原告有关主张不予支持。
综上，第x号决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，本院判决如下：
维持国家工商行政管某总局商标评审委员会于二○一○年十一月二十二日作出的商评字〔2010〕第x号《关于第（略）号“黑龙”商标驳回复审决定书》。
案件受理费一百元，由原告上海华湘贸易发展有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，双方当事人可在本判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审判长佟姝
代理审判员李冰青
人民陪审员仝连飞
二○一一年九月十五日
书记员陈栋
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