上诉人（原审被告）吴XX。
被上诉人（原审原告）马XX。
上诉人吴XX和被上诉人马XX居间合同纠纷一案，重庆市X区人民法院于2011年5月9日作出（2011）万民初字第x号民事判决，上诉人吴XX对该判决不服，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院审理查明：马XX在重庆市X区恒达建筑工程有限公司世权分公司任负责人，吴XX在重庆融健投资有限公司万州商务处任负责人，双方因成都地铁项目而相识。2008年，马XX因需要融资而与吴XX约定了融资事项，并于2008年12月15日向吴XX在中国银行重庆万州支行的账号为（略）号户头上存款30万元，2009年1月4日，马XX再次给付吴XX4万元。后因融资项目没有谈成，双方对这些款项发生争议，马XX便于2010年12月20日将吴XX起诉至法院。
一审法院认为，马XX与吴XX形成居间合同法律关系，双方虽然没有签订书面融资服务合同，但均在按照商谈的结果积极履行义务，因此，双方融资服务合同关系已经有效成立；马XX基于双方的融资服务合同关系而非基于借贷关系给付吴XX34万元，因此，这些款项系双方商定的融资服务费而非借款，马XX诉称的这些款项系借款的主张及要求吴XX支付借款利息的请求不能成立；马XX、吴XX在建立起融资服务合同后，马XX按照约定给付了融资担保服务费，吴XX却没有按照约定给马XX提供融资，按照《合同法》的规定，吴XX不得要求马XX给付融资服务费，因此，对于马XX所给付的融资服务费，吴XX应当予以返还；吴XX辩称的已支付的必要费用，因其没有提交任何证据予以证实，该院对吴XX的该项主张依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第一百二十四条、第四百二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、吴XX于判决生效之日起十日内归还马x元；二、驳回马XX的其他诉讼请求。案件受理费5800元，保全费1120元，共计6920元，由吴XX负担。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审判决后，上诉人吴XX不服原审法院判决，向本院提起上诉。
上诉人吴XX上诉称，一、吴XX与马XX虽有经济往来，但并非借款；二、一审认定吴XX与马XX之间有34万元的经济往来事实错误，特别是对4万元认定严重不当；三、一审有意回避焦点事实，适用法律错误，严重违反民诉法“处分原则”和“不告不理原则”。马XX主张的是民间借贷纠纷，而一审背离争议焦点，超出当事人的主张范围审理。马XX在审理过程中未变更诉请，一审在查清双方借贷事实不成立的情况下超越职权，擅自变更案由，即使本案是居间合同纠纷，委托人也有支付因受托人从事居间活动支出的必要费用的义务，一审判决吴XX全额返还也是错误的；四、一审并未以“居间合同纠纷”进行审理，要求双方当事人举证、质证，而判决却以居间合同纠纷进行判决，明显错误。因此请求驳回马XX的诉讼请求，一、二审诉讼费用由马XX承担。
被上诉人马XX答辩称，一、一审判决认定的是“借款利息的请求不能成立”，而不是借款事实不成立；二、马XX举示汇给吴XX帐户的银行凭条，证实吴XX收到30万元的事实，一审吴XX申请的证人出庭作证时，证实了吴XX收到马XX4万元的事实，马XX根据证人的证言增加要求吴XX返还4万元的诉讼请求；三、马XX的一审诉状、庭审答辩意见、书面代理词构成的论证体系，明确指出本案系融资担保合同引起的纠纷，在吴XX未开具任何开支凭据情形下应返还34万元；四、融资担保属金融业务需经中国人民银行批准许可，吴XX个人没有从事融资担保业务的资质，其个人收取的34万元未交到公司，依法应当承担全额返还责任。请求驳回上诉，维持原判。
二审庭审中，吴XX提交了两组证据，2008年12月、1月融健工资表；“代马XX还郑泽勇本金及利息”付款凭证，证明该两笔款项合计x元应当从30万元中品除。马XX质证认为，工资表系吴XX单方制作，不予认可；付款凭证内容不真实，并未委托吴XX向郑泽勇还款，不予认可。本院认为，工资表系吴XX单方制作，且仅是一个表格，没有任何财务会计凭证，不能作为认定属于居间合理费用的依据，付款凭证记载内容属马XX与郑泽勇借款关系而引起的吴XX代付，与本案属不同法律关系，且马XX不认可该付款凭证的真实性，故本案中不应品除，吴XX可另案主张。
马XX提供了2009年1月21日吴XX向其出具的收条一张，证明马XX实际支付给吴XX34万元。吴XX质证认为该收条是本人书写，但收条最后还有一句“此款不退”被马XX涂抹，且该条子是个假条子，实际收取的费用为30万元，出具34万元的收条是帮马XX应付其合伙人。本院认为，收条系吴XX亲笔书写，在吴XX未提供相反证据证明收条金额与实际收取金额不一致的情况下，应当认定吴XX收取马XX34万元。
吴XX对一审查明“2009年1月4日，马XX再次给付吴XX4万元”有异议，马XX对“吴XX在重庆融健投资有限公司万州商务处任负责人”有异议，对其他事实没有争议，对双方当事人无异议的事实，本院予以确认。
本院认为：本案争议的焦点为：一、马XX是否实际给付吴XX34万元；二、马XX给付吴XX款项的性质及是否应当返还。结合案件事实，对争议焦点问题评述如下：
一、马XX是否实际给付吴XX34万元。
2009年1月21日吴XX书写的收条载明收到马XX34万元，且有一审吴XX申请的证人的证言及马XX取款凭证相印证，在吴XX未提供相反证据证明收条金额与实际收取金额不一致的情况下，应当认定吴XX收取马XX34万元。
二、马XX给付吴XX款项的性质及是否应当返还。
在一、二审庭审过程中，马XX、吴XX均认可该笔款项是用于融资担保服务费用，因此双方居间合同关系成立，该笔款项性质为居间服务费用。对吴XX与重庆融聚投资有限公司签订的《委托协议》，马XX予以否认，吴XX亦承认实际上马XX未获得融资的事实，因此，居间人吴XX并未能促成马XX与其他公司融资成功。吴XX认为34万元已用于前期调查、评估等融资担保事务，但未提供充分的证据证实其实际开支情况。吴XX在一审中提交的《收条》：“今收到吴委托我们到郑州调查费用叁万元正现已办完，此费不退。”该收条系重庆融聚投资有限公司工作人员出具给吴XX的收条，并没有说明开支的具体事项，不能充分证明属吴XX为从事本案居间活动所支出的必要费用。《中华人民共和国合同法》第四百二十七条规定：“居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。”因此，吴XX认为应当品除其合理费用的理由因其未提供充分证据证实本院不予支持，马XX支付给吴XX的34万元，吴XX应当返还马XX。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6400元，由吴XX负担。
本判决为终审判决。
审判长江善进
审判员胡兴成
代理审判员陈娟
二○一一年九月六日
书记员张蕾
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