上诉人（原审原告反诉被告）：重庆市XX客运服务有限公司。
上诉人（原审被告反诉原告）：葛XX。
上诉人(原审被告反诉原告)：雷XX。
上诉人重庆市XX客运服务有限公司与上诉人葛XX、雷XX合同纠纷一案，重庆市X区人民法院于2011年5月23日作出（2010）万法民初字第X号民事判决，重庆市XX客运服务有限公司、葛XX、雷XX双方均对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院审理查明：2009年12月，葛XX起诉重庆市XX客运服务有限公司(下称XX客运公司)股权纠纷，申请冻结XX客运公司6万元存款。2010年5月20日，葛XX、雷XX与XX客运公司达成协议，约定：1、XX客运公司退还葛XX4万元股本金……，XX客运公司将4万元交到分水法庭，退款方式分二次完成，见调解书。2、葛XX、雷XX今后不得从事或变相从事客运售票揽客的相关业务，包括和他人售票和在梁平界内及分水相邻其他乡镇从事售票揽客的相关业务。3、房屋租用见出租协议。4、葛XX、雷XX将现在从事售票的业务电话、固定电话过户给XX客运公司……。5、若XX客运公司未按第一条约定给付，按给付金额双倍赔偿。葛XX、雷XX未按第二、四条履行，XX客运公司不再付余款，同时赔偿XX客运公司4万元损失。该协议乙方只葛XX签名。同时XX客运公司与雷有春签订房屋出租协议，将葛XX、雷XX使用的门面出租给XX客运公司使用。同日，葛XX与XX客运公司在分水法庭达成调解协议，约定XX客运公司在2010年5月20日退还3万元，余款1万元定于2012年5月20日退还。2010年6月，葛XX通过申请执行从XX客运公司冻结的账户扣划3万元。随后葛XX、雷XX起诉XX客运公司未按时付款，要求赔偿3万元，后撤诉。2010年8、9月份，XX客运公司书面函告葛XX、雷XX要求将业务电话过户。综合本案证据及当事人的陈述认定葛XX、雷XX有售票揽客的行为。
一审法院认为，XX客运公司与葛XX、雷XX签订退还股本金协议，是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律的强制性规定，应为有效。协议约定葛XX、雷XX今后不得在相关地区从事或变相从事售票或变相从事售票揽客业务以及将业务电话过户，是指葛XX、雷XX在当地不再从事为客运单位售票、揽客经营活动。该约定是属于竞业限制，葛XX、雷XX在协议后还从事有相关售票揽客活动，违反了协议的约定，应承担违约责任。对于房屋租用，是XX客运公司和三人另行签订了出租协议，是否履行与葛XX、雷XX无关。XX客运公司主张葛XX、雷XX的业务电话过户，葛XX、雷XX表示至今一直同意，XX客运公司应派人到葛XX、雷XX处一同办理过户手续。葛XX、雷XX反诉XX客运公司没有按时将4万元交到法庭转交葛XX、雷XX，应承担违约责任。按协议及调解书约定，在达成协议当日支付3万元，在2012年5月20日支付1万元，其中这1万元还未到履行期限，现在是否交付法庭不属违约。XX客运公司应即时履行的3万元由于法院已冻结XX客运公司银行账户现金6万元，该笔履行款项已在法院的控制范围，XX客运公司具有足够的履行能力、条件，应视为XX客运公司按协议履行了向法庭交付应付款项的义务，XX客运公司不构成违约。综上，XX客运公司主张葛XX、雷XX违反协议的竞业限制条款约定请求成立，葛XX、雷XX承担违约责任。葛XX、雷XX反诉XX客运公司未按期履行交付款项的主张不成立。但XX客运公司主张支付4万元违约金，本案协议的履行金额只有4万元，依据协议约定葛XX、雷XX违约XX客运公司不再支付余款，同时赔偿4万元损失。且XX客运公司未提供具体损失的依据，葛XX、雷XX也主张过高，XX客运公司主张违约金过高，依法予以减少。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条的规定，判决：一、葛XX、雷XX在本判决生效后十日内支付XX客运公司违约金1万元。二、XX客运公司在本判决生效后十日内自行派人到葛XX、雷XX处一同过户葛XX、雷XX原有业务电话。三、驳回XX客运公司其他诉讼请求。四、驳回葛XX、雷XX的反诉请求。本诉案件受理费800元，反诉案件受理费275元，由XX客运公司承担400元，葛XX、雷XX承担675元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
XX客运公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原判，改判葛XX赔偿我司损失4万元、确认我司不支付余款1万元。主要事实和理由：我司对一审判决认定葛XX、雷XX违反竞业规定无异议。由于葛XX、雷XX未按2010年5月20日《协议》约定履行义务，我司不再支付余款1万元，同时赔偿我司损失4万元，一审仅判决赔偿我司1万元于法无据。葛XX、雷XX自2010年5月20日达成《协议》至今仍在从事售票揽客业务，已造成我司巨大经济损失，因此应当依法支持我司的诉讼请求，维护我司的合法权益。
葛XX、雷XX答辩称：按2010年5月20日签订的《协议》，我们不存在违约行为。根据《协议》，XX客运公司未履行《协议》内容才是违约。即使我们揽客行为成立，也不存在违约。
葛XX、雷XX不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原判第一、四项，依法改判。主要事实和理由：1、一审认定我们有售票揽客违约行为是错误的。一是证据不充分，二是即使我们有售票揽客行为，也不是违约行为，因为按《协议》约定XX客运公司应在5月20日将4万元交到分水法庭，而XX客运公司未按此约定履行，因此，即使我们有售票揽客行为也是行使的先履行抗辩权；即便我们有违约行为一审判决1万元的违约金也过高。2、一审认定XX客运公司没有违约行为是错误的。按《协议》约定，XX客运公司应在2010年5月20日将4万元交到分水法庭，但XX客运公司未按该《协议》履行显然违约。
XX客运公司答辩称：一审认定事实基本属实。涉案金额应为8万元，葛XX、雷XX还应支付我司5万元。葛XX已申请法院冻结了我司6万元，我司曾开出支票去支付，但由于被法院冻结了不能支付，因此我司没有违约。关于1万元，分水法庭可从冻结的款上划取。一审认定的金额为4万元我司有异议。
本院二审查明：葛XX、雷XX夫妇从2007年1月开始在分水镇租房、安装电话，从事为万州汽车北站长途客运汽车驾驶员揽客业务。2007年1月10日，XX客运公司原法定代表人杨某周收取葛XX4万元，同意葛XX为XX客运公司合伙卖票，收据上载明“分水客运站参股”。2009年刘纯杰接收XX客运公司，因杨某周收取葛XX4万元后未办理工商变更登记手续，葛XX以未享受到股东权利为由，遂于2009年12月17日起诉XX客运公司，要求退还4万元。诉讼中，双方于2010年5月20日在法院主持下达成调解。其他事实与一审认定一致。
本院认为，第一，XX客运公司与葛x年5月20日签订的《协议》第一条约定：“XX客运公司退还葛XX4万元股本金……，XX客运公司将4万元交到分水法庭，退款方式分二次完成，见调解书”。同日，双方在法院主持下又达成调解，(2009)万民初字第X号民事调解书载明：“XX客运公司欠葛XX股本金4万元，在2010年5月20日退还3万元，余款1万元定于2012年5月20日退还”。虽然XX客运公司未按《协议》约定“将4万元交到分水法庭”，因该4万元已由双方在(2009)万民初字第X号《民事调解书》中进行了重新约定，不受双方签订的《协议》的约束。XX客运公司不按《民事调解书》履行义务，葛XX、雷XX只能依法按民事调解书规定的程序实现权利。故XX客运公司不构成违约。
第二，XX客运公司与葛x年5月20日签订的《协议》第二条约定：“葛XX、雷XX今后不得从事或变相从事客运售票揽客的相关业务，包括和他人售票和在梁平界内及分水相邻其他乡镇从事售票揽客的相关业务”；第四条约定：“葛XX、雷XX将现在从事售票的业务电话、固定电话过户给XX客运公司……”。虽然XX客运公司2011年3月7日调查证人xxx，一审法院依职权于2011年3月25日调查证人xxx，均证明葛XX、雷XX还在继续揽客，但证人未出庭作证，葛XX、雷XX对其证言不予认可；虽然葛XX、雷XX至今未按《协议》第四条约定“将现在从事售票的业务电话、固定电话过户给XX客运公司”，但《协议》第二条约定的“今后”，第四条约定的“过户”，具体是什么时间约定不明。因此，认定葛XX、雷XX违约证据尚不充分。由于双方在本案中均不构成违约，互不应向对方承担违约责任。一审法院认定部分事实不清，部分裁判不当，二审应予改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项之规定，判决如下：
一、维持重庆市X区人民法院（2010）万法民初字第X号民事判决书第(二)项：“重庆市XX客运服务有限公司在本判决生效后十日内自行派人到葛XX、雷XX处一同过户葛XX、雷XX原有业务电话”，第(三)项：“驳回重庆市XX客运服务有限公司其他诉讼请求”，第(四)项：“驳回葛XX、雷XX的反诉请求”；
二、撤销重庆市X区人民法院（2010）万法民初字第X号民事判决书第(一)项：“葛XX、雷XX在本判决生效后十日内支付重庆市XX客运服务有限公司违约金1万元”。
一审本诉案件受理费800元，反诉案件受理费275元，二审案件受理费800元，合计1875元，由重庆市XX客运服务有限公司承担937.50元，由葛XX、雷XX承担937.50元。
本判决为终审判决。
审判长江善进
审判员胡兴成
代理审判员陈娟
二Ο一一年八月十六日
书记员张蕾
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