最高法院刑事判決九十六年度臺上字第五一九三號
上訴人甲○○
選任辯護人黃榮坤律師
上訴人乙○○
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺南
分院中華民國九十六年七月四日第二審更審判決（九十五年度重上更（三
）字第四七四號，起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十九年度偵字第
六九六四號），提起上訴，本院判決如下：
主文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。
理由
本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十九年一、二月間，得知已成年綽
號「阿龍」之人有第二級毒品安非他命一批欲出售，二人乃基於意圖營利
之概括犯意聯絡，約定由甲○○負責尋找買主，若交易成功，則由「阿龍
」給付每公斤新臺幣（下同）一萬元之利潤。適於八十九年四、五月間，
警方依臺灣臺南地方法院檢察署檢察官之指揮，由警方佯裝買主，向上訴
人乙○○表示欲購買安非他命，乙○○於八十九年六月五日透過已判決確
定共同被告劉某之聯絡，確知甲○○有安非他命來源，並答應事成給乙
○○、劉某利潤後，劉某乃基於幫助甲○○、「阿龍」販賣安非他命
之犯意，先於八十九年六月七日，由乙○○與佯裝買主之警方在臺南市太
白居飯店碰面，約定以總價八百萬元左右購買安非他命，再於同年月八日
，甲○○、劉某、乙○○在高雄市○○○路四六六號慈香庭西餐廳確定
買主帶有八百萬元現金後，甲○○即依「阿龍」之指示，要求買主提供車
號P4-4117號箱型車交由甲○○開至高雄市○○○路附近交予「阿龍」，
俟「阿龍」將安非他命放置車上，並停在高雄市民生醫院前，再聯絡甲○
○與乙○○前往該處取車，並由乙○○駕駛前開箱型車，甲○○尾隨在後
，共同將安非他命運回高雄市○○○路大高雄加油站前停放，嗣經甲○○
、乙○○帶同佯裝買主之警方至加油站拿取安非他命時，為警查獲，並扣
得安非他命二十七大包（淨重二六九五二．四０公克，驗餘淨重二六九四
四．二九公克）等情。因而撤銷第一審關於上訴人等部分科刑判決，分別
論處甲○○、乙○○共同販賣第二級毒品，未遂各罪刑（甲○○係累犯）
，固非無見。
惟查（一）、九十二年九月一日施行之刑事訴訟法，已酌採英美法系之傳
聞法則，於第一百五十九條第一項明定被告以外之人，於審判外之言詞或
書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，用以保障被告之反對詰問
權。而本法所規定傳聞法則之例外，其中就被告以外之人於偵查中向檢察
官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序
，且被告以外之人如有具結能力，仍應依法具結，以擔保其係據實陳述，
故於第一百五十九條之一第二項明定「除顯有不可信之情況者外」，得為
證據。而所謂「顯有不可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無
違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能
等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信之情況而例外
具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有
別，不容混淆。本件原判決理由一之（四）之２固以共犯劉某於偵查中
向檢察官所為之陳述，並無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十
九條之一第二項規定，得為證據。然其對於共犯劉某究竟如何無「顯有
不可信之情況」是否經過具結均未詳細加以論列說明，遽採之為不利
於上訴人等之證據，即難謂與證據法則相合，並有理由不備之違誤。（二
）、刑法上之共同正犯，以有犯意之聯絡，與行為之分擔為要件，此項要
件，除應於犯罪事實詳加記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據
，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。原判決犯罪事實，認
定甲○○、乙○○共同基於意圖營利之犯意聯絡，共同販賣第二級毒品未
遂，應負該項罪責。然其理由除引據甲○○於第一審審理時坦承：「（六
月八日當天為何可以馬上找到阿龍﹖）……因為在幾個月前，我在他家泡
茶，他跟我說他有安非他命可以賣」等語，並引據共犯劉某於檢察官訊
問時供稱：「四、五個月前，甲○○就跟我聯絡，說他有安非他命，看有
無買主……」等語，即認定甲○○與綽號「阿龍」者有共同基於販賣安非
他命以營利之犯意聯絡，約定由甲○○負責尋找買主（見原判決第四頁）
。惟甲○○上揭供述，似僅足認定綽號「阿龍」者個人欲販賣安非他命之
事實，而共犯劉某前揭陳述，亦僅足表示甲○○欲尋找有意購買安非他
命之買主，似尚難因此推論甲○○與綽號「阿龍」者有共同基於販賣安非
他命以營利之犯意聯絡原判決憑此論處甲○○罪刑，亦有理由不備。（
三）、原判決固認劉某係基於幫助他人販賣安非他命之意思，參與犯罪
，然劉某究係幫助何人販賣並未詳加認定，尚有違法。（四）、刑事
訴訟法第二百八十八條第三項規定，除簡式審判程序案件外，審判長就被
告被訴事實為訊問者，應於調查證據程序之最後行之。此項被訴事實之訊
問，旨在使被告有辯明犯罪嫌疑之機會，及陳述有利於己之事實，屬被告
行使防禦權最重要之一環，依刑事訴訟法第三百六十四條規定，亦為第二
審之審判所準用，乃事實審法院於審判期日應踐行之法定程序之一。本件
原審法院於九十三年八月十九日審判期日，審判長於調查證據程序完畢後
，僅一次籠統宣讀上訴人被訴之全部事實（見原審更三卷第一三七至一三
八頁），疏未就其被訴事實逐一予以訊問，無異剝奪上訴人防禦權之行使
，抑且有害於公平審判及程序正義，其基此有瑕疵之審判程序所為之判決
，自有違法。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，
應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如
主文。
中華民國九十六年九月二十八日
最高法院刑事第九庭
審判長法官洪清江
法官石木欽
法官李伯道
法官韓金秀
法官陳晴教
本件正本證明與原本無異
書記官
中華民國九十六年十月八日
==========================================================================================
为尽量避免给当事人造成不良影响，经当事人本人申请110.com将对文章内容进行技术处理，点击查看详情。
==========================================================================================
