上诉人（原审原告）周某，男，X年X月X日出生，汉族，湖南省湘潭市X区X乡X组留本山X号。
委托代理人鲍宇辉、邹某某，湖南同升律师事务所律师。
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司湘潭市分公司，住所地湖南省湘潭市X区X路X号。
负责人刘某，该公司总经理。
委托代理人陆语华，湖南湘剑律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）赵某，男，X年X月X日出生，汉族，湖南省湘潭县人，农民，住（略）。
委托代理人张新，湖南康泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）湘潭市莲城客运有限公司，住所地湖南省湘潭市X区X路口X号。
法定代表人彭某乙，该公司董事长。
委托代理人范某某，该公司部门经理。
被上诉人（原审被告）阳某，男，X年X月X日出生，汉族，湖南省双峰县人，农民，住（略）。
委托代理人刘某军，湖南惟明律师事务所律师。
上诉人周某、中国人民财产保险股份有限公司湘潭市分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人赵某、湘潭市莲城客运有限公司（以下简称莲城公司）、阳某道路交通事故人身损害赔偿纠纷一案，不服湖南省湘潭市X区人民法院（2009）雨法民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员唐铁湘担任审判长，审判员尹艳、章业尧参加的合议庭，于2010年6月4日公开开庭审理了本案，书记员郭昕担任记录。上诉人周某的委托代理人鲍宇辉、邹某华，上诉人保险公司的委托代理人陆语华，被上诉人赵某及其委托代理人张新，被上诉人莲城公司的委托代理人范某某，被上诉人阳某及其委托代理人刘某军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2008年8月3日零时某，被告赵某驾驶湘x号出租车从富洲路X路口往黑门楼方向行驶，行驶至悦星路口时，遇原告周某驾驶无牌两摩搭乘徐龙华从二级渠往一级渠方向行驶，两车不慎相撞，造成两车受损，原告和乘坐人徐龙华受伤的交通事故。2008年8月25日，湘潭市公安局交通警察支队雨湖大队作出了（2008）第5缓ń峦适瞎ㄈ槎菏埃浴痴衬菽患患戏己跫晔急淖刀遥銮雍惺敌渤洌衅ノ次朔读小嘶袢裁凸拦返宦ń餐ㄈ贩凇皇跻疤诩醵谔坏钜嬷ü憾荨患耸萑患刀铣郎返新恍笆Γ庇缘刀某驳既跫允苄薪闲嫒煺榧徊唬貌莸患彩枞┥蚴呋患戏己跫晔急茸叩芯灿家幕刀啊刀莩患耸θ庇竦刈朗返宦ń餐ㄈ煞⒙ā娣墓娴ü矗瞻僬鞑孀豆卜萑患⑹摹魑菝患Ｊ恰⒁朔淮ń峦适墓蛟恢Ｒ堋持衬茨牢ㄒ》萌刀莩患な葜患刀迹跫枭遥デ次刀ǔ型嫘ü洌衅ノ次朔读小嘶袢裁凸拦返宦ń餐ㄈ贩凇攀蹙谔坏钜涂逗小嘶袢裁凸拦返宦ń餐ㄈ捣┦跏防凇宓跞谔疃嬷ü憾荨患刀Γ庇赖ㄒ》萌刀莩患な！汀刀ǔ还忻挥ń磐判睾瓶闹坏娼凡诼冢虢啡诼翱Ｇ低w望，让右方道路的来车先行’。是引发此交通事故的另一原因。在此次交通事故中，赵某、周某分别承担事故同等责任；徐龙华不承担事故责任”。原告周某不服上述交通事故认定，向湘潭市公安局交通警察支队申请对交通事故认定复核，该支队于2008年11月6日作出了潭公交复字(2008)X号交通事故认定复核决定书：“决定维持被申请人于2008年8月25日作出的潭公交雨认字(2008)第X号交通事故认定书”。原告受伤后被送往湘潭市中心医院救治，原告用去治疗费1392.2元；当日转入湘雅二医院住院治疗，住院33天(2008年8月3日至9月4日)，由原告支付门诊医药费2876.4元，被告阳某支付医药费x.52元；后又转入湘潭市第一人民医院治疗，住院91天(2008年9月3日至12月3日)，由被告阳某支付医药费x.6元及门诊医药费400元；此后，原告再次住入湘潭市第一人民医院，住院5天(2009年3月11日至3月16日)，原告支付医药费947.56元；休庭后原告又再次住入湘潭市第一人民医院，住院30天(2009年10月31日至11月30日)，原告用去医疗费8962.3元。2009年2月18日，原告经湘潭市潭州司法鉴定所鉴定，鉴定结论为：“被鉴定人周某所受损伤已构成一个叁级伤残，一个拾级伤残”。2009年12月28日，原告再经湘潭市惠景司法鉴定所鉴定，鉴定结论为：“周某的损伤构成三级伤残”。原告在次此事故中造成的损失有：①医疗费x.82元，根据医药费收据只能认可5216.16元，另有7张票据计5806.66元无正式发票，也无医院的诊断证明，故不予认可；要求支付的后续治疗费x元，在休庭后已实际发生8962.3元，该院对已实际发生的医疗费予以认可；两项合计x.46元。②误工费：据原告提供的证据，不能确认每月工资2800元，应以湖南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准中的其他服务业为每天53.31元计算，算至定残前一天，计x.69元（2008年8月3日至2009年2月17日，53.31元/天×199天）。③护理费：根据医院证明和原告的实际病情，可以认定原告在前期住院需要2人护理，住院129天，原告要求每天按39元计算，予以认可，计护理费x元（129天×2人×39元/天）；后期住院治疗的护理无医院证明，据其实际情况取内固定，可以考虑一人护理，住院30天，计1170元（30天×39元/天）；原告要求后期护理费按20年计算，根据x-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准附录A，伤残等级划分依据A3a的规定，原告是不能完全独立生活，需经常有人监护，三级伤残与一级伤残的护理从客观事实分析是有区别的，三级伤残并不是完全不能自理，故此，原告的该项诉请不能全部支持，酌情认定其护理费为x元(39元/天×30天/月×12个月/年×20年×80%)。该项合计x元。④交通费：516元(4元/天×129天)。⑤住院伙食补助费1548元(12元/天×129天)。⑥营养费：原告未提供医疗机构需要增加营养的意见的证据，但根据其三伤残情况，可以酌情认定为6000元。⑦残疾赔偿金：根据原告提供的证据，原告属农业户口，应以农村居民人均纯收入的标准计算残疾赔偿金，计x.2元（3904.2元/年×20年×80%）。⑧精神损害抚慰金：据原告的伤残情况，此次交通事故给原告造成了精神上的伤害和痛苦，给生活带来了较大的困难，应当酌情确认精神损害抚慰金为x元。⑨司法医学鉴定费600元，予以认可。以上各项费用合计x.35元。被告财保公司预付赔款x元给了被告客运公司，被告客运公司收到该款后付给了被告阳某，被告阳某支付给了医院，阳某实际支付原告医疗费x.12元。原告在受伤前已在湘潭市X区百利莱中西餐厅工作，但未提供劳动合同及其他相关某据。
另查明：被告赵某是被告阳某请来开车做晚班，做了约7-8个晚班，被告阳某未支付工资，在庭审中被告阳某陈述每个晚班要支付45元工资，被告赵某认为没有拿过工资，也没拿过一分钱，是帮工关某。被告赵某没有驾驶员客运资格证，被告阳某和客运公司未进行审查。被告客运公司是湘x号车的法定车主，并于2007年9月27日分别向被告财保公司购买了交强险（死亡伤残赔偿限额为x元；医疗费用赔偿限额为x元）和商业险（第三者责任险保险金额x元，同等事故责任的免赔率为10%，每案绝对免赔额500元），且是交强险和商业险的投保人和被保险人。2009年6月8日，被告阳某与被告客运公司签订了承包合同，被告阳某是湘x号车的承包人（实际支付了该车的价款和应缴纳的全部费用给了被告客运公司，被告客运公司实际收取了被告阳某每月管理费），从2008年6月30日起，被告阳某实际对湘x号车享有经营权和使用权。另案已判被告财保公司在交强险中赔偿了徐龙华护理费4174.07元，住院伙食补助费1044元，合计5218.07元。
原审法院认为：1、湘潭市公安局交通警察支队雨湖大队作出的（2008）第X号交通事故认定书和湘潭市公安局交通警察支队作出的（2008）X号交通事故认定复核决定书应当作为本案的定案的依据，该院予以采信，原告认为被告赵某应负事故主要责任的主张未提供充分的证据证实，该院不予支持，根据相关某律规定，由原告周某和被告赵某分别承担此次事故的同等责任，并由被告赵某与原告周某各承担50%的民事责任。2、被告赵某虽然未在被告阳某处领取过工资，也未签订劳动合同，但据双方在法庭上的陈述和客观事实，可以认定被告赵某与被告阳某是雇佣关某，被告赵某在雇佣活动中致人损害，应当由雇主被告阳某承担赔偿责任。3、被告阳某与被告客运公司签订的承包合同，是属于一种内部承包关某，只能对内部有约束力。被告客运公司是法定车主和管理人（收取了管理费），被告阳某是实际使用人和受益人，故被告阳某和被告客运公司应当对造成原告的伤害共同承担赔偿责任。4、被告客运公司向被告财保公司购买了交强险和商业保险，被告财保公司应当在保险责任限额范某内向原告承担赔偿责任。被告财保公司提出原告无驾驶资格证，只在交强险范某内赔付医疗费限额x元，其他费用不予赔付和垫付；商业险因原告的自身原因不予赔付；被告赵某系不具备营业资格的驾驶员。被告财保公司提出的上述抗辩理由，没有法律依据，保险条款主要是对被保险人的约束，对受害人的免赔只有故意，受害人无驾驶证并不能视为是故意，且受害人已在交通事故中承担了责任；被告赵某无客运资格证不能视为无驾驶资格证，无客运资格证并不是导致交通事故发生的原因，无客运资格证进行营运活动是行政部门管辖的范某，驾驶员无客运资格证不能从事营运活动并没有法律和行政法规的规定，保险条款中虽然有规定，但这是一种格式条款，不能作为拒赔的依据，故被告财保公司的抗辩理由不充分，该院不予采纳。被告财保公司还提出原告的医疗费只能在医保范某内赔偿，但被告财保公司未提供证据证实，该院不予采信。被告财保公司提出不承担诉讼费用的抗辩理由成立，该院予以采信。原告的各项损失以查明确认的数额为准。被告财保公司已在交强险中赔偿了另案的徐龙华5218.07元，故在本案中被告财保公司在交强险中的伤残赔偿额为x.93元。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十一条，《最高人民法院关某审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条第一款和第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款，《最高人民法院关某确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款、第十一条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项，《中华人民共和国保险法》（2009年修订前）第五十条之规定，遂判决：一、原告周某在本次交通事故造成的损失有医疗费等共计x.35元，由被告中国人民财产保险股份有限公司湘潭市分公司赔偿原告周某x.72元（其中交强险x.93元，商业险x.79元），被告湘潭市莲城客运有限公司、被告阳某共同赔偿原告周某x.42元；二、由被告湘潭市莲城客运有限公司、被告阳某共同赔偿原告周某精神损害抚慰金x元；三、驳回原告周某对被告赵某的诉讼请求；四、驳回原告周某的其他诉讼请求。上述第一、二项，限被告中国人民财产保险股份有限公司湘潭市分公司、湘潭市莲城客运有限公司、阳某在该判决生效之日起十天内一次性付清。
宣判后，上诉人周某、保险公司均不服，向本院提出上诉。上诉人周某上诉称：一、一审判决认定事实错误。1、上诉人自行支付医药费x.83元。2、上诉人误工费为x元。上诉人自2003年起至2008年事故发生之日起，一直在百利莱餐厅工作，月工资2800元，有工资收据予以证实。3、护理费x元。4、交通费3000元。5、住院伙食补助费4824元。二、一审适用法律错误。1、营养费x元。2、残疾赔偿金x元。根据湘潭市X镇居民人均支配收入标准x.5计算二十年。3、精神损害抚慰金x元。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求依法改判。保险公司上诉称：一、原审法院判决上诉人商业险承担赔偿责任错误。根据《机动车第三者责任保险条款》规定，驾驶营业性客车缺少相关某营运资格证明属于上诉人免赔范某。原审法院判决驾驶员拥有驾驶证即可以驾驶营运车辆，进而判决上诉人承担商业三责险的赔偿责任缺乏法律依据，理应改判。二、原审法院认定被上诉人周某护理费及营养费证据不足，计算错误，精神损害抚慰金依法不应计算。三、原审法院判处上诉人赔偿被上诉人周某x.46元医疗费，其中非医保用药上诉人有权核减，上诉人只对医保用药予以赔偿。四、上诉人对肇事车辆湘x预付的5万元赔款，原审法院未在判决书中予以扣除。综上所述，原审法院判决上诉人承担商业三者险赔偿责任错误，上诉人赔偿护理费等认定上存在错误。请求中院依法改判。
被上诉人赵某针对周某上诉答辩称：一、一审判决除精神损害抚慰金过高外，其余判决是正确的。二、一审判决驳回周某要求赵某承担连带责任的请求是合理的。对保险公司的上诉答辩称：一、同意保险公司的第二大点上诉意见。二、赵某没有客运资格证不是导致交通事故发生的原因，而且没有法律法规规定没有客运资格证就不能驾驶出租车。
被上诉人阳某对周某上诉答辩称：一、周某的正规医药费发票只有5000多元，其他都是周某自行购药和治疗的收据，不应该认定。二、周某是农村户籍，一审对其户籍的认定和计算标准是正确的。三、周某并没有丧失全部劳动能力，其要求按照两人护理标准计算不合理，要求计算二十年的要求也不合理。四、交通费要求过高，不符合实际。五、住院伙食补助费要求按三人计算不符合法律规定。六、周某要求支付x元营养费没有法律依据。七、周某的残疾赔偿金只能按农村标准计算。八、精神抚慰金x元明显过高。对保险公司上诉答辩称：一、保险合同是格式合同，保险公司不能以格式合同的条款来免除自己的责任。二、驾驶员赵某有驾驶执照只是没有营运证，而营运证只是行业性规定，不是法律规定。三、要求按照医保范某承担责任不合理。被上诉人莲城公司答辩称同意阳某的答辩意见。
保险公司答辩称：一、同意阳某对周某的费用计算答辩意见。二、赵某没有资质驾驶出租车保险公司不承担赔偿责任。三、投保人对保险合同所有条款均已知晓，保险合同是合法有效的，对交强险我们同意赔付，对第三责任险不同意赔偿。
被上诉人周某对上诉人保险公司上诉答辩称：一、对保险公司是否应当承担责任及应当在什么范某内承担赔偿责任，我们同意阳某阳某赵某的答辩意见。二、周某的各项费用及计算标准在上诉状中已表述清楚，应当依据事实来计算。
在二审庭审中，上诉人周某提交三份证据：1、阳某打给周某的收条，证明周某自行垫付2万多元医药费，其中1万多元医药费发票已交给阳某，但阳某并没有支付相应的费用。2、司法鉴定书，证明周某需要长期护理。3、周某在湘潭市X组证据，证明周某长期在百利来餐厅工作，应当按城镇标准计算损失。
上诉人保险公司质证认为，对证据1的收条不清楚，而且不属于新证据。对证据2的真实性没有异议，但对补充说明的合法性有异议。因为补充说明没有相关某员的资质及身份证明，且补充说明周某需长期护理，没有明显护理时某，达不到上诉人证明的目的，证据已不属于新证据，不予质证。
被上诉人阳某质证认为，对证据1的真实性无异议，收到这些票据已交给法院，一审对这一部分费用已经计算。对证据2，同意保险公司意见，补充说明不能作为鉴定结论。对证据3，不属于新证据，不予质证。
被上诉人赵某、莲城公司同意阳某的质证意见。
在二审庭审中，上诉人保险公司提供周某在一审休庭后发生的8962.3元的治疗费的审核凭据，通过审核公司认可7307.14元。
上诉人周某质证认为，这些票据是一审开庭之后提交给保险公司的，都是在医院进行治疗的实际发生费用，不应当核减。
被上诉人阳某、赵某、客运公司质证认为，不应当核减。
综合上述举证、质证意见，本院对于上诉人周某、保险公司提供的证据真实性、关某、合法性予以认定。
经审查，二审查明的事实与一审基本一致，本院予以确认。
本院认为，一、根据湘潭市公安局交通警察支队雨湖大队作出的事故认定书和湘潭市公安局交通警察支队作出的复核决定书认定，被上诉人赵某驾驶机件不符合技术标准的机动车且忽视行车安全，周某未依法取得机动车驾驶证驾驶机动车，技术生疏，且违反机动车通行规定，认定赵某、周某分别承担此次事故同等责任。二、关某保险公司是否承担三责险赔偿责任。经查，被上诉人赵某驾驶的湘x号车的法定车主是莲城公司，被上诉人阳某是实际承包人，对该车享有经营权和使用权，赵某是阳某雇请的司机，没有驾驶员客运资格证。2007年9月27日莲城公司分别向保险公司购买了交强险和商业险，根据保险公司机动车第三者责任保险条款第六条（5）项规定，驾驶营运客车的驾驶人无国家有关某门核发的有效资格证书的，保险公司不负责赔偿，因此，上诉人保险公司不承担商业险赔偿责任的上诉理由成立，本院予以采纳。三、关某周某损失计算问题。周某虽然系农业人口，但有证据证实其一直在城里打工，其残疾补偿金应按城镇居民人均可支配收入标准计算，原审以农村居民人均纯收入标准计算残疾赔偿金不当，应予纠正。另上诉人周某提出其一直在雨湖区百利莱中西餐厅工作，每月工资收入2800元。经查，周某虽然提供了有雨湖区百利莱西餐厅出具的证明以及同事肖桂平证言，但没有劳动合同及工资表佐证，因此，原审法院按其他服务业计算并无不当，应予维持。至于营养费、精神损害抚慰金，原审根据伤残酌情判决并无不当，予以维持。综上所述，原审判决认定的基本事实清楚，审判程序合法，但适用法律错误，处理不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）、（二）项，《最高人民法院关某审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：
一、维持湖南省湘潭市X区人民法院（2009）雨法民一初字第X号民事判决第二、三、四项；
二、撤销湖南省湘潭市X区人民法院（2009）雨法民一初字第X号民事判决第一项；
三、上诉人周某在本次交通事故造成的损失共计
x.81元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司湘潭市分公司在交强险中赔偿周某x元（含已垫付的医药费5万元），由被上诉人湘潭市莲城客运有限公司、阳某共同赔偿上诉人周某x.9元（其中上诉人周某自付医疗费x元），二上诉人对此债务互负连带责任，其余损失由上诉人周某自负。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费3150元，二审案件受理费2290元，合计5440元，由上诉人周某负担2230元，上诉人中国人民财产保险股份有限公司湘潭市分公司负担1142元，被上诉人湘潭市莲城客运有限公司、阳某共同负担2068元。
本判决为终审判决。
审判长唐铁湘
审判员尹艳
审判员章业尧
二O一O年九月十日
书记员郭昕
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
《最高人民法院关某审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关某确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关某据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时某和收入状况确定。
误工时某根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时某可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时某。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关某据应当与就医地点、时某、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关某般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周某以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周某以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
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