上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司南宁朝阳支行。
委托代理人：蔡密，中国建设银行股份有限公司园湖路支行法律顾问。
被上诉人（原审原告）：皮某。
委托代理人：黄有雄，广西金狮律师事务所律师。
委托代理人：杨某乐，广西金狮律师事务所律师。
上诉人中国建设银行股份有限公司南宁朝阳支行（以下简称建行朝阳支行）因与被上诉人皮某抵押合同纠纷一案，不服南宁市X区人民法院（2009）兴民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年12月9日受理后，依法组成由审判员吴骁担任审判长，审判员程文勤、黄蔚参加的合议庭进行了审理。书记员王志颖担任记录。本案现已审理终结。
一审法院经审理认为：皮某与建行朝阳支行签订的《个人住房借款合同》主体合格，意思表示真实，内容没有违反法律规定，为有效合同。因皮某与建行朝阳支行之间的借款及设定物的担保均发生在我国《物权法》实施以前，依据“法不溯及既往”的法律原则，本案一般应适用《担保法》及其司法解释的规定来认定抵押的效力。皮某以其向开发商购买尚未取得产权证的在建房屋向建行朝阳支行抵押贷款，并办理了预购商品房贷款抵押登记，此种期房按揭担保方式符合非典型担保的特征。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第某十七条“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效”的规定，可以认定，此种担保方式实为不动产抵押，可承认其抵押权效力。据此，法院认为皮某与建行朝阳支行之间的借款及抵押担保关系均合法有效，当事人应依约全面履行自己的义务。建行朝阳支行的抵押权自登记时设立。
根据《中华人民共和国担保法》第某十二条“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭”的规定，本案中，皮某于2007年9月11日全部偿还建行朝阳支行的贷款后，双方的借款合同终止，抵押关系也终止。虽然皮某与建行朝阳支行的抵押关系随着债权的消灭而终止，但并不等于双方原在房产管理部门办理的抵押登记即刻失效。依照《城市房地产抵押管理办法》第某十五条第某款“抵押合同发生变更或者抵押关系终止时，抵押当事人应当在变更或者终止之日起15日内，到原登记机关办理变更或者注销抵押登记”的规定，因此，已经终止抵押关系的当事人还应当在上述期限内到房产管理部门办理注销抵押登记。而且此款规定为抵押当事人双方的义务，应由双方共同办理。在本案中，皮某与建行朝阳支行在抵押关系终止后，就注销抵押登记的问题，皮某没有向建行朝阳支行提出申请，建行朝阳支行也没有以书面形式通知皮某办理，皮某与建行朝阳支行亦未就此进行过协商，故双方均有过错。因上述房屋没有办理注销抵押登记，造成皮某与严克源的房屋买卖协议无法履行，皮某为此支付给严克源违约金5000元。对于该损失，皮某未能在与严克源签订房屋买卖合同前，审慎地审查房屋是否存在权属问题，因此，对于该合同不能履行所造成的损失5000元应负有主要责任，建行朝阳支行负有次要责任，由皮某负担该损失的60%，建行朝阳支行负担该损失的40%。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第某条、第某、第某十四条、第某十条、第某百九十六条及《中华人民共和国担保法》第某十三条、第某十一条、第某十二条的规定，判决建行朝阳支行应赔偿皮某经济损失2000元。案件受理费50元，由皮某负担30元，建行朝阳支行负担20元。
上诉人建行朝阳支行不服一审判决，上诉称：一、一审判决查明事实不清、证据不足。(一)一审没有查明本案诉争的5000元损失是否真实发生。本案被上诉人与第某人(即房屋买受人)之间的房屋买卖关系的真实性、违约金支付的真实性、支付的具体金额这些问题在一审中均没有查明。一审法院在没有追加第某人查明案情的前提下，仅仅凭借几行字句就认定被上诉人已向第某人支付了5000元违约金缺乏充分的证据证明。本案中损失的发生与否是所有事实的基础，与审理结果有直接的利害关系。如果一旦房屋买卖关系的真实性、违约金支付的真实性这些都不是事实，那么被上诉人也就失去了所谓的请求赔偿的基础。(二)一审认定上诉人没有尽到提示义务缺乏证据证明。被上诉人在一审中主张银行没有尽到通知义务这个事实应当由其举证证明，但是被上诉人没有能够提交这方面的证据。另外，上诉人在一审庭审中已多次表示通过贴公告、发放提示宣传资料的方式告知抵押人办理贷款结清后，后续还需办理的手续，即领取相关资料以办理抵押登记注销。但是在一审中被上诉人至始至终没有能够提出相反的证据证明上诉人未进行告知。因此，应当由被上诉人承担举证不能的法律后果。一审法院在没有足够证据证明的前提下认定上诉人没有尽到告知义务，明显违反了证据规则规定的“高度盖然性”要求。二、原审判决缺乏法律依据。即使被上诉人的损失确有发生，原审法院判决上诉人承担赔偿责任也是缺乏法律依据的。(一)被上诉人的损失完全是由其自身的责任导致的。1、被上诉人明知房屋上设有他项权利可能导致自己承担违约后果，却仍然放任了损失的发生。(1)被上诉人作为房屋的出卖人，负有房屋权利的瑕疵担保义务，其应当在房屋出卖前审慎地查明房屋权属负担状况。但被上诉人在没有履行此项先合同义务的前提下就与第某人签订了房屋买卖协议，保证“所出卖的房屋产权清楚，绝无他项权利负担”；(2)被上诉人没有尽到最基本的注意义务。如果房屋上有他项权利负担，会在房屋权属证书上有所记载，被上诉人一直持有房屋所有权证，知道也应当知道所出卖房屋上设有他项权利；(3)被上诉人在贷款清偿后怠于行使申请办理抵押物注销登记的权利。《城市房地产抵押管理办法》规定的抵押登记注销条款是抵押登记双方当事人的义务，并不是附加给抵押权人的单方义务。另外，该条款规定的15天期限并不是除斥期间，即使超过了15天，被上诉人仍然可以申请办理抵押物注销登记，该权利并不因为超过15天而消灭。但被上诉人在贷款清偿后到与第某人签订房屋买卖协议长达两年的时间里，并没有行使此项权利。在一审庭审中被上诉人明确表示没有提出过申请。因此，是被上诉人自身极度不负责任的行为导致了房屋买卖协议履行不能而向第某人承担违约责任。(二)即使被上诉人不知贷款结清后房屋抵押登记注销需另行办理而与第某人签订房屋买卖协议，其损失仍然是可以避免的。被上诉人在与第某人签订房屋买卖协议后去房产局查询到房屋有按揭抵押登记，买卖协议并非绝对履行不能。2009年8月2日，被上诉人到银行领取了抵押证明、注销抵押申请书、授权委托书和保险单。2009年8月12日，被上诉人与第某人签订了房屋买卖协议，同日采取房产局办理查询。在发现抵押登记未注销后，只要被上诉人持银行出具给他的证明材料向登记机关申请抵押登记注销，就能清除房屋买卖协议履行过程中的障碍，避免最终承担违约责任。(三)上诉人对被上诉人的损失发生没有任何责任。被上诉人因违反与房屋买受人签订的房屋买卖协议而承担违约责任，本身就是因为其在事前没有核实房屋权属状况以及怠于行使办理抵押注销登记权利这两个行为导致的，这些行为的作为与否，完全依赖于被上诉人的意志。并且房屋抵押的信息不仅在房屋他项权证上有记载，在房屋所有权证书上亦有记载。同样的，房屋抵押登记注销，这两个证书上也会记载注销的信息。而房屋所有权证书为被上诉人持有，被上诉人在贷款清偿后至与第某人签订协议时，都没有行使过注销其房屋所有权证书上的抵押信息的权利，那么其房屋所有权证书上关于抵押的信息在他与第某人签订协议时当然显示的抵押登记未注销。因此可以这样说，被上诉人明知抵押登记没有注销却仍然向第某人承诺出卖房屋上没有他项权利负担，且明知可能导致承担违约责任，但未采取积极的措施补救仍然放任这样的违约赔偿发生，那么被上诉人的所谓损失完全是由其自己不负责任的行为导致的，与上诉人无关。三、一审法院遗漏了重要当事人。被上诉人与第某人之间的交易真实性、违约金履行赔付情况这些重要问题直接关系到案件审理结果，但是一审法院并没有追加房屋买受人为本案第某人，不利于查明案情。综上所述，一审判决没有查明案情、程序不当，判决结果缺乏法律依据，依法应予撤销；被上诉人的起诉没有事实和法律依据，依法应予驳回。请求：1、撤销南宁市X区人民法院(2009)兴民二初字第X号民事判决书，驳回被上诉人的诉讼请求。2、本案诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人皮某答辩称：一、一审认定事实清楚、证据充分。1、本案讼争的5000元损失确已发生，答辩人并已向严克源实际履行了5000元违约责任。上诉人在一审开庭审理过程中，对答辩人在一审提交的证据1、2、3、4、6、7的真实性、合法性均无异议，即上诉人已经认可了讼争的5000元损失确已发生，事实是清楚的，这是其一。其二，答辩人向一审法院提交的证据7，就是答辩人与严克源签订的房屋买卖协议书，该协议书是双方的真实意思表示，也没有违反法律法规的强行性规定，该协议书合法有效。因此，该协议书约定的内容对合同双方当事人具有法律约束力。协议书第某条明确约定“甲方即答辩人保证其出卖给乙方即严克源的房屋，产权清楚，绝无他项权利设定或其他纠纷。如甲方所说不是事实，甲方双倍返还定金并支付五千元违约金”，由于上诉人未办理该房屋的抵押注销登记，上诉人至今对该房屋仍具有抵押权，而导致答辩人无法依照该协议书约定履行义务。严克源即依照协议书第某条约定，要求答辩人承担5000元违约责任，答辩人支付5000元违约金后，严克源即在该协议书上书写收款内容即“严克源收到皮某交来违约金5000元整”，并有其本人的签字落款。据此，证据7也证明本案讼争的5000元损失确已发生，并且答辩人已实际履行。2、上诉人在上诉意见中认为，应当由答辩人提交证据证明银行即上诉人没有尽到通知义务，上诉人这一上诉观点是错误的。履行通知义务是上诉人的法定义务，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》之规定，通知义务应当由负有履行义务的当事人承担举证责任，因此，上诉人负有举证证明其已经履行通知义务的责任，而不是由答辩人承担上诉人没有尽到通知义务的举证责任。上诉人的上述上诉观点是毫无法律依据的。二、一审法院适用法律依据正确、充分。1、答辩人已于2007年9月11日，全部结清了上诉人中国建设银行股份有限公司南宁朝阳支行的个人贷款，上诉人亦于2007年9月11日向原告出具了“中国建设银行个人贷款结清证明”。但上诉人却未依据《南宁市房地产抵押管理暂行办法》第某十六条第某款：“抵押终止，抵押当事人应在终止之日起三十日内，持抵押权人提供的终止合同证明与《房屋他项权利证》、预购商品房贷款抵押登记证明、在建工程抵押说明、《土地他项权利证明书》到市房地产行政部门办理注销抵押登记手续”之规定，出具注销抵押登记申请书、同意抵押登记注销书面证明并书面通知答辩人到原登记机关办理注销抵押登记。2、南宁市房产管理局在办理房屋抵押权注销登记程序中，均要求提供房屋抵押权注销登记申请书、抵押权人同意解除抵押的书面证明及《房屋他项权利证》等书面材料，既然是房屋抵押权的注销，即应由抵押权人即上诉人出具并提供房屋抵押权注销登记申请书、抵押权人同意解除抵押的书面证明及《房屋他项权利证》等。据此，足可说明上诉人应当在被上诉人结清贷款后15日内，负有向答辩人出具注销抵押登记申请书、同意抵押登记注销书面证明并书面通知答辩人的法定通知、协助义务。正由于上诉人上述未履行其法定义务的行为，而造成答辩人赔偿5000元违约金的经济损失，应当由上诉人承担。三、一审法院审理程序合法，无需追加第某人。1、民事诉讼的第某人，是指对原告和被告争议的诉讼标的有独立的请求权，或者虽然没有独立的请求权，但与案件的审理结果有法律上的利害关系，而参加到正在进行的诉讼中去。严克源与本案没有任何法律关系，并没有独立的请求权，与审理结果也没有任何的利害关系，所以，一审法院无需追加严克源作为第某人参加本案诉讼活动。2、如果上诉人认为需要追加第某人，但上诉人在一审审理过程中，却未向一审法院提出追加第某人之申请，显然是对申请追加第某人权利的放弃，对一审追加第某人权利的放弃怎能在二审再提出呢。上诉人在二审中提出追加第某人于法无据。综上，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，应当维持原判。
当事人争议的焦点是：1、本案是否遗漏当事人2、本案讼争的5000元损失是否实际发生3、上诉人在本案中是否应承担民事责任
上诉人建行朝阳支行在二审审理期间向法院提交了二份证据：1、关于申请同意遗失补办房产证的报告，以证明被上诉人遗失的房产证；2、证明，以证明银行向被上诉人出具同意补办房产证的证明。被上诉人皮某对建行朝阳支行提交的二份证据没有异议。认为2009年8月12日其与严克源签订买卖合同，而补办遗失是8月26日，所以建行朝阳支行主张是由于房产证遗失无法办理过户的理由是不成立的。在二审审理期间，皮某对建行朝阳支行在一审审理期间提供的《各支行已经结清的个贷客户结清资料移交表》进行了质证，建行朝阳支行认为该表可以证明2009年8月2日皮某拿身份证来领商品房抵押登记证明和注销抵押申请表、授权书，因为领了这些材料后才能到房产局办理注销。皮某承认表上是其签名，但认为其是2009年9月2日才领抵押证明的，并不是2009年8月2日，因表上面的日期有涂改，仅凭建行朝阳支行移交的保险单及预抵押证明是无法办理注销抵押登记的。
本院对上述证据经审理确认：皮某对建行朝阳支行在二审审理期间提交的二份证据的真实性无异议，故本院对上述证据的真实性予以确认。对建行朝阳支行在一审审理期间提供的《各支行已经结清的个贷客户结清资料移交表》，皮某承认表上是其签名，故本院对该表上皮某的签名予以确认，但该表上皮某签字的时间明显有涂改的痕迹，皮某否认其进行过涂改，建行朝阳支行也无证据证明是皮某进行的涂改，故本院对该表上的签字时间不予确认。对领取该表的时间按皮某确认的时间（即2009年9月2日）来认定。
经审理查明：2005年6月28日，皮某（借款人）与建行朝阳支行（贷款人）签订《个人住房借款合同》（合同编号：（略）-011-（略）），约定：贷款人同意向借款人提供借款x元用于购置南宁市X路X号嘉州华都B座X单元X号房；借款期限为240个月（即从2005年7月11日至2025年7月11日）；借款人以上述房屋作为抵押。合同还对其他事项进行了约定。合同签订后，建行朝阳支行依约向皮某发放贷款x元。同年7月15日，南宁市房屋产权交易中心为南宁市X路X号嘉州华都B座X单元X号房办理了《预购商品房贷款抵押登记证明》（编号：x），载明：抵押权人为中国建设银行股份有限公司南宁朝阳支行。
2007年9月11日，建行朝阳支行出具一份《中国建设银行个人贷款结清证明》给皮某，该证明载明：皮某贷款总额x元，借款人按借款合同约定分期还款计已于2007年9月11日结清；借款人贷款结清后，《借款合同》及相关约定相应解除，借款合同终止。
2009年8月12日，皮某（甲方）与严克源（乙方）签订一份《房屋买卖协议书》，约定：甲方将座落于南宁市X路X号嘉州华都小区内的B栋五单元X号房出售给乙方；双方议定房屋价款为人民币18万元；本协议签订之日，乙方预交定金10万元整，甲方同时将房屋钥匙交付给乙方；甲方保证其出卖给乙方的房屋，产权清楚，绝无他项权利设定或其他纠纷；双方到房产局查档，如果甲方所说的该房屋已经没有抵押等他项权利设定，乙方立即付清全部房款；如甲方所说不是事实，甲方双倍返还定金并支付五千元违约金给乙方。乙方买受后，如该房屋产权有纠葛，影响乙方权利的行使，概由甲方负责清理，并赔偿乙方因此而受到的经济损失；合同还就其他事项进行了约定。在上述《房屋买卖协议书》上还载明：严克源收到皮某交来违约金5000元整。在一审庭审中，皮某表示：2009年8月12日其与严克源向南宁市房地产档案馆进行房屋权属登记信息查询，查询结果为上述房屋有按揭抵押登记；鉴于房屋的抵押未注销，皮某与严克源的房屋买卖协议无法履行，经皮某与严克源协商，皮某支付给严克源违约金5000元。
2009年9月27日，皮某以建行朝阳支行违约，造成其经济损失为由诉至一审法院。
还查明：皮某所购上述住房于2008年12月19日办理了《房屋所有权证》（邕房权证字第（略）号）。2009年11月27日，经皮某向南宁市房产部门查询，南宁市房地产档案馆出具的房屋所有权证存根（邕房权证字第（略）号）附记一栏内载明：2005年4月30日向广西南宁嘉州房地产开发有限公司购买。该房产已办理抵押登记，权利人：中国建设银行股份有限公司南宁朝阳支行，权利范围：全部，权利价值：x元，设定日期：2005年7月15日，约定期限：至注销之日止。就上述房屋注销抵押登记的问题，在庭审中，皮某表示没有向建行朝阳支行提出申请；建行朝阳支行表示没有以书面形式通知皮某办理房屋注销抵押登记。
2009年8月26日，皮某委托广西金狮律师事务所律师黄有雄、杨某乐向中国建设银行股份有限公司南宁园湖支行发出《律师函》，该函主要内容为：告知建行朝阳支行未出具注销抵押登记申请书及同意抵押登记注销书面证明，也未书面通知皮某向原抵押登记机关办理注销抵押登记，其行为已构成违约，应承担违约赔偿责任，同时建议银行：1、就违约赔偿款支付事宜进行协商，2、主动履行赔偿款的支付，3、如银行不主动协商或拒绝给付赔偿款，将通过诉讼等方式解决。在一审庭审中，皮某表示：向建行朝阳支行发《律师函》是就办理解除抵押手续与建行朝阳支行进行协商。建行朝阳支行表示：皮某所发的《律师函》只是让其进行赔偿，实际双方亦未就此进行过协商。
本院认为：关于本案是否遗漏当事人的问题。本案是抵押合同纠纷，合同的相对方是上诉人建行朝阳支行与被上诉人皮某，严克源不是抵押合同的当事人，本案的审理结果与严克源并无法律上的利害关系，因此，本案无需追加严克源为当事人，建行朝阳支行认为一审判决遗漏当事人理由不充分，不予支持。
关于本案讼争的5000元损失是否实际发生的问题。对5000元损失，皮某提供了其与严克源的《房屋买卖协议书》，在上述《房屋买卖协议书》上载明：严克源收到皮某交来违约金5000元整。皮某对5000元损失提供了相应的证据证实，且在一审审理期间，建行朝阳支行对该损失是否实际发生并未提出异议，只是认为该损失是皮某自身原因造成的，与其没有因果关系，不应承担责任。因此，本院对皮某主张的5000元损失予以确认。在二审审理期间，建行朝阳支行认为皮某主张的5000元损失没有实际发生理由不充分，不予支持。
关于建行朝阳支行在本案中是否应承担民事责任的问题。《中华人民共和国担保法》第某十二条规定：“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭”，本案中，皮某于2007年9月11日全部偿还建行朝阳支行的贷款后，双方的借款合同终止，抵押关系也终止。虽然皮某与建行朝阳支行的抵押关系随着债权的消灭而终止，但并不等于双方原在房产管理部门办理的抵押登记即刻失效。《城市房地产抵押管理办法》第某十五条第某款规定：“抵押合同发生变更或者抵押关系终止时，抵押当事人应当在变更或者终止之日起15日内，到原登记机关办理变更或者注销抵押登记”，根据该规定，已经终止抵押关系的当事人还应当在上述规定期限内到房产管理部门办理注销抵押登记。这应为抵押当事人双方的义务，应由双方共同办理。但皮某与建行朝阳支行在抵押关系终止后，就注销抵押登记的问题，皮某没有向建行朝阳支行提出申请，建行朝阳支行也没有以书面形式通知皮某办理，双方亦未就此进行过协商，双方也未在《城市房地产抵押管理办法》第某十五条第某款规定的期限内到房产管理部门办理注销抵押登记，故对房屋没有办理注销抵押登记，皮某与建行朝阳支行均有过错。皮某未能在与严克源签订房屋买卖合同前，审慎地审查房屋是否存在权属问题，因此，对于该合同不能履行所造成的损失5000元应负有主要责任，建行朝阳支行负有次要责任。建行朝阳支行认为其不存在过错，不应承担民事责任的理由不充分，不予支持。一审法院判决皮某负担该损失的60%，建行朝阳支行负担该损失的40%正确，应予维持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第某百五十三条第某款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元由上诉人建行朝阳支行负担。
本判决为终审判决。
审判长吴骁
审判员程文勤
审判员黄蔚
二O一一年二月十一日
书记员王志颖
==========================================================================================
为尽量避免给当事人造成不良影响，经当事人本人申请110.com将对文章内容进行技术处理，点击查看详情。
==========================================================================================
