公诉机关西平县人民检察院。
被告人张某，男，X年X月X日出生于（略），汉族。因涉嫌犯非法占用农用地罪，于2010年5月28日被西平县公安局刑事拘留，同年6月8日被执行逮捕。现押于驻马店市看守所。
辩护人陶某某，北京市包诚律师事务所律师。
辩护人孙某某，北京市包诚律师事务所律师。
西平县人民检察院以西检刑诉（2010）X号起诉书和西检刑追诉（2010）X号起诉书指控被告人张某犯非法占用农用地罪、贪污罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。于2010年10月14日作出（2010）西刑初字第X号刑事判决，被告人张某提出上诉。驻马店市中级人民法院于2011年3月10日作出（2011）驻刑一终字第X号刑事裁定,撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。西平县人民检察院指派检察员史洪举出庭支持公诉，被告人张某及其辩护人陶某某、孙某某到庭参加了诉讼。现已审理终结。
西平县人民检察院指控：（一）、非法占用农用地罪：被告人张某未经批准，自2006年至2009年在其租赁的西平县林业局林科所基本农田内，占地34.488亩，非法建窑、取土制坯生产粘土砖，造成耕地种植条件严重损坏。（二）、贪污罪：1、2000年4月20日，中石化驻马店分公司为建设加油站，与西平县X镇政府签订了土地租赁合同，约定占用师灵镇X组土地共计3.975亩，每亩交租金1000元。2001年5月18日被告人张某将中石化驻马店分公司下拨的x元租赁费领走，除x元垫土费用外，被告人张某将下余应支付被占地农户的x元租赁费占为己有。2、2002年5月25日，中国农业银行西平县支行向西平县X镇法庭起诉师灵镇X村委，要求归还10万元贷款本金及利息，在案件审理过程中，被告人张某与农行师灵营业所原主任尹某礼，师灵法庭庭长郑某祥商议后，约定将私人所有的一辆豫x桑塔纳轿车（经评估价值6万元）抵偿本村委所欠农行西平县支行的10万元贷款本金及利息。西平县人民法院师灵法庭以调解书确认结案。事后，被告人张某向本村X村委贷款的真实情况，以归还岗王某X村委主任王某忠、村委文书王某祥收取的2003年至2009年土地承包款x元要走。公诉机关为证实上述指控，向本院提交了相关证据，认为被告人张某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第三百八十二条、第三百八十三条第（二）项之规定，构成非法占用农用地罪、贪污罪，请求依法判处。
被告人张某对公诉机关指控其犯非法占用农用地罪的犯罪事实辩称，其与林业局签有土地平整合同，其行为不构成犯罪；对指控其犯贪污罪的犯罪事实辩称,因其已用自己所有的豫x号桑塔纳轿车抵偿村委欠银行的贷款，其从中石化领取的租赁费及村委领走的钱应归其所有。
辩护人提出的辩护意见是：被告人张某建窑所占土地并非农用地，河南省国土资源科学研究院出具的《西平县X镇张某非法占用耕地建窑厂某成种植条件严重毁坏鉴定报告》是无效的，不具有法律效力，张某不构成非法占用农用地罪。被告人张某领取并占有土地租赁费及土地承包款事出有因，是为了抵偿村委欠张某的x元借款及用车替村委抵偿贷款本金及利息，其行使的是民法赋予的代位求偿权及抵销权，并非非法侵占，综上所述，公诉机关指控被告人张某犯非法占用农用地罪、贪污罪的事实不清，证据不足，应当宣告被告人张某无罪。
经审理查明：
一、非法占用农用地罪：
2006年1月26日，被告人张某与西平县林业局签订土地租赁合同一份，该合同约定西平县X镇岗王某东原县苗圃场东侧土地61亩租赁给被告人张某使用，由被告人张某对土地进行平整，将现有土地改造成良田。同年，被告人张某在未经县级以上国土资源部门批准的情况下，在其租赁的土地上占用34.488亩非法建窑，取土制坯生产粘土砖，造成耕地种植条件严重损坏。
上述事实，有公诉机关提交并经当庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、被告人张某供述：2006年1月26日和西平县林业局签订了土地租赁合同一份，2007年在没办理土地使用许可证的情况下在该土地上建粘土砖窑一座，占用土地20余亩，2007年3月8日办理个体工商户营业执照，窑厂某地上建有窑体、厂某、晾坯场，生产粘土砖用的是窑厂某围的土。在租赁的林业局土地上建窑生产粘土砖，没有平整。
2、证人王某X证言：证实被告人张某租赁的林业局在师灵镇X村委的土地为林业局苗圃场，种植有苗圃、庄稼。
3、证人李某证言：证实林业局于2006年签定租赁合同将位于师灵镇X村委的167.02亩苗圃场交于被告人张某平整，并证实该块土地之前曾种有苗圃和庄稼。
4、书证：①西平县林业局与被告人张某于2006年1月26日签订的土地租赁合同一份；②西平县国土资源局土地犯罪案件移送书、河南省国土资源厅关于西平县X镇张某非法占用耕地建窑厂某成种植条件严重毁坏鉴定报告的批复；③西平县X镇张某窑厂某况说明。④西平县国土资源局国土资源行政处罚决定书。
5、西平县公安局治安大队所制作的张某砖厂某地现场平面示意图及照片：证实被告人非法建窑所占用的林业局土地为耕地，面积为33.88亩。
6、河南省国土资源科学研究院对西平县X镇张某非法占用耕地建窑厂某成种植条件严重毁坏的鉴定报告：证实西平县X镇张某非法占用耕地建窑厂，已造成了耕地种植条件的严重破坏。
二、贪污罪：
1991年4月16日，西平县X村民委员会向中国农业银行西平县支行贷款x元，1997年12月31日又贷款x元，后经西平县人民法院师灵法庭调解，农行西平县支行同意用被告人张某的豫Q-x桑塔纳轿车抵偿西平县X村委欠其贷款本金10万元及相应利息，后被告人张某将其于2001年5月18日收取的中石化驻马店分公司支付的土地租赁费x元及村X村委文书王某祥收取的2003年至2009年土地承包款x元抵偿了其用车替村委归还的贷款。
上述事实，有以下证据证实：
1、被告人张某供述：2000年4月，中石油化工股份有限公司租用师灵镇X组的土地，一次性支付10年租赁费x元，另x元钱垫土费，其于2001年5月18日将x元领走，其中x元抵偿其用车偿还村委欠农行的贷款。2002年3、4月份，农行师灵营业所起诉其村委归还本金10万元及利息，其就用自己的桑塔纳轿车冲抵了村委欠营业所的贷款，2004年其从村X村委文书王某忠处将村委土地承包款x元要走。
2、证人王某X、王某X证言：均证实被告人张某从其手中领走2003年至2009年村委土地承包款x元。
3、证人尹某、郑某证言：均证实被告人张某用其所有的桑塔纳轿车一辆抵偿了师灵镇X村委欠师灵营业所贷款本金10万元及相应利息。
4、证人杜某证言：证实被告人张某从师灵镇财政所领走加油站租赁费x元。
5、书证，土地租赁合同、领款单据、师灵岗王某委在师灵营业所贷款借据四份、西平县人民法院调解书一份:证实被告人张某领走加油站土地租赁费x元及用车抵偿贷款的情况。
以上证据经当庭举证、质证，被告人张某所收取的土地租赁费x元系中石化驻马店分公司依租赁合同约定支付给岗王某委的土地租赁费，不属于国家土地征用补偿费用；其收取的土地承包费x元系岗王某委集体土地租金，属于集体财产，上述土地租赁费及承包费的发放和收取属于村X村集体所有土地的经营和管理范围，是村委自治范围内的公共事务，因此，被告人张某不是依照法律从事公务或受国家机关委托管理国有资产的人员，其行为不符合贪污罪的犯罪主体构成要件，本院对该起指控不予认定。
本院认为，被告人张某违反土地管理法规，非法占用农用地改作他用，数额较大并造成耕地种植条件严重毁坏的事实清楚，证据确实、充分，其行为已构成非法占用农用地罪。公诉机关指控被告人张某犯非法占用农用地罪的罪名成立，请求依法判处应予支持。公诉机关认定被告人张某犯贪污罪的指控与本案事实不符，本院不予支持。被告人张某及其辩护人辩称被告人与西平县林业局签有土地租赁合同，建砖厂某有营业执照，其行为不构成犯罪的辩解和辩护意见不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决如下：
被告人张某犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑三年，并处罚金一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2010年5月28日起至2013年5月27日止。所处罚金限判决生效后三十日内缴纳完毕。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省驻马店市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审判长孙某君
审判员张某喜
审判员王某
二○一一年九月二十二日
书记员胡晓红
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