湖南省湘西土家族苗族自某州中级人民法院
民事判决书
（2011）州民三终字第X号
上诉人（原审原告）龙某，女，X年X月X日出生，苗族，湖南省花垣县人，农民，住（略）。
上诉人（原审原告）麻某乙，男，X年X月X日出生，苗族，湖南省花垣县人，农民，住（略）。
上诉人（原审原告）麻某丙，男，X年X月X日出生，苗族，湖南省花垣县人，农民，住（略）。
上诉人（原审原告）麻某丁，女，X年X月X日出生，苗族，湖南省花垣县X镇粮站宿舍。
四上诉人共同的委托代理人王小芳，湖南董艺律师事务所律师。
四上诉人共同的委托代理人田宗明，花垣县卫城法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）（略）。
法定代表人石某，该院院长。
委托代理人杨某戊，男，X年X月X日出生，土家族，湖南省花垣县人，（略）医务科科长，住（略）。
委托代理人隆海鹰，湖南隆海鹰律师事务所律师。
上诉人龙某、麻某乙、麻某丙、麻某丁因与上诉人（略）医疗损害责任纠纷一案，不服花垣县人民法院（2011）花民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2011年9月29日公开开庭审理了本案，上诉人麻某丁及其上诉人龙某、麻某乙、麻某丙、麻某丁的共同委托代理人王小芳、田宗明，上诉人花垣县人民法院的委托代理人杨某戊、隆海鹰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，死者麻某福（X年X月X日生）生前因上腹痛疼近一年，后排黑色大便约5天，于2010年8月26日下午被家属送至被告（略）住院治疗，入院当日进行静脉血化验，确定为其贫血。2010年8月30日上午，被告方医务人员对患者麻某福进行胃镜检查，取样四块，取样后用生理盐水30ml加迅刻0.3g进行直接喷洒止血，诊断结果为胃角溃疡。患者麻某福在胃镜检查后不久，随即口吐钱血，排黑色大便，经输血后转入重症监护室进行抢救无效，于当日晚11点多死亡。患者死亡后，原、被告双方均未提出对死者进行尸检以确定死亡原因，后原告方认为被告的医疗行为具有过错，在起诉前自某委托湘西自某州擎天司法中心对死者麻某福的死亡原因进行鉴定。湘西州擎天司法鉴定中心于2010年11月4日作出“湘州擎司监[2010]临鉴字第X号”司法鉴定意见书，确定被告的胃镜检查行为具有过错，与患者麻某福的死亡有因果关系，但由于未对死者进行尸检，无法明确溃疡出血的性质，患者一方也应承担相应的责任，被告方的过错参与程序为75%。原告方认为被告的胃镜检查是导致患者麻某福死亡的直接原因，侵害了其合法权益，故诉至法院要求被告（略）赔偿原告方已支付的医药费x.10元，患者麻某福死亡赔偿金x.03元，丧葬费x元，鉴定费4300元，交通费2000元，共计x.13元；另要求被告赔偿原告精神损害赔偿金x元；要求被告承担本案的诉讼费用。另查明，被告方对患者麻某福进行胃镜检查前没有口头或书面告知可能存在的风险；胃镜检查取样后，对胃镜检查造成的出血进行止血所用的药物也没有制作相应的处方。同时查明，原告龙某为死者麻某福的配偶，原告麻某乙、麻某丙、麻某丁均为死者麻某福的子女。
原审法院认为：该案中双方当事人争议的焦点问题是被告方对患者麻某福实施胃镜检查的医疗行为是否有过错及此次胃镜检查与患者麻某福的死亡是否具有因果关系。原告方主张被告方医务人员对患者麻某福实施胃镜检查前未尽风险告知义务，无视患者家属的风险提示；被告存在对老年人适用内镜指征掌握不严，患者麻某福当时已满65周岁，属于老年人范围，在重度贫血的情形下行内镜检查应该注意安全问题，而被告没有注意此问题，属违反医疗规范。在胃镜检查后对患者的出血选用30ml生理盐水加0.3g迅刻喷洒止血存在严重过错，因迅刻为注射药，并非喷洒药物，用药错误导致患者大出血不止，最后造成死者死亡的后果。被告方认为患者麻某福的死亡是其自某病情演变的结果，没有证据证实为胃镜检查所致；死者家属在患者死亡时并未提出死因异议，错失尸检机会，应该由死者一方承担不利后果；胃镜检查是按相关规定执行，具有明确的检查指征，无禁忌症；对湘西州擎天司法鉴定意见书的效力存在质疑，鉴定人员的组成不合法。原审认为，胃镜检查属于一种特殊检查，被告方医务人员对患者麻某福实施胃镜检查时，应该依据《中华人民共和国侵权责任法》第某十五条，《中医、中西医结合病历书写基本规范（试行）》第某十六条、《病历书写基本规范（试行）》第某条之规定，医务人员应该及时向患者说明风险，并且取得患者书面同意。而该案中，患者麻某福属于老年人，同时其患有严重的胃溃疡且存在贫血的状况下，被告方医务人员没有告知胃镜检查存在的风险，也没有取得患者或者其家属的口头及书面同意，被告方主张在入院谈话记录中已经向患者家属说明拟实施胃镜检查，原审认为入院谈话记录中的胃镜检查只是拟实施的多项检查项目之一，并未将其确定为必须实施的检查项目，更未涉及相关风险告知，被告方的此种主张不能作为其有效抗辩，其对进行胃镜检查引起的大出血具有一定的过错。而对于实施胃镜检查引起的出血，被告方医务人员使用30ml生理盐水0.3g“迅刻”进行调配止血药物进行喷洒，没有制作相应的处方，违反了《处方管理办法》第某条关于处方开具的规定；同时，通过查询“迅刻”的批准文号为“国药准字H（略）”，其使用方法为肌肉、静脉注射或静脉滴注。没有喷洒的用法，由此可以推定被告医务人员在止血用药的处方开具及使用方面存在不合理性，具有一定过错。关于被告方提出湘西州擎天司法鉴定中心司法鉴定意见书具有不合法性的主张，没有提出相关证据予以证明，对其主张依法不予支持；对于其提出的应当由地方医学会进行鉴定的主张，该案原告方主张的是被告方在此次医疗纠纷中存在过错，而不是医疗事故，湘西州擎天司法鉴定中心司法鉴定书可以作为判断被告方医疗行为是否具有过错的依据，对司法鉴定意见书，依法予以采信。对于被告方提出的死亡原因不明有争议的应在规定的时间内提出进行尸检，而原告方在规定时间内没有提出关于患者麻某福死亡原因的异议及要求尸检，因此应由原告方承担相应的不利后果主张，原审认为“尸检”是查明患者死亡的一种方法，且有明确的时间要求，即患者死亡后48小时内或者具备尸体冻存条件的，可以延长至7日，相关法律规范并没有规定在此时间内必须由主张死因异议的一方当事人提出尸检，而是明确了医疗损害赔偿争议双方当事人均可以要求进行尸检，只有存在拒绝或者拖延尸检且超过上述规定时间，影响对死因判断的，才由拒绝或者拖延的一方承担不利后果。而该案中，在双方当事人对死因有争议的情形下，作为具有优势地位的被告方也有义务提出尸检，查明患者死亡原因，而被告方没有在规定时间内要求进行尸检，该案中也没有原告方拒绝或者拖延尸检的情形。因此，对患者死亡原因有异议而没有进行尸检的不利后果不应由原告一方承担。另，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第某条第某款第（八）项之规定，该案属于举证倒置的法定范畴，应由医疗机构就其医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任，被告方所举证据不能证明其医疗行为没有过错，其医疗行为与患者的死亡之间明显没有因果关系，推定被告方在此医疗行为中存在一定的过错。该案患者麻某福住院治疗前因上腹痛疼近一年，后排黑色大便约5天而到被告处治疗，且经检查患者有贫血情况存在，到被告处治疗时已经病重，由于被告方医务人员在对患者实施胃镜检查过程中存在一定的过错，对患者胃大出血的结果具有一定参与度，是引起患者麻某福死亡的一个重要诱因，但没有证据证明被告方的医疗行为直接导致患者麻某福的死亡。原审认为，患者麻某福本身所患疾病且情形严重，而住院治疗是此次胃镜检查引起其胃大出血的重要前提条件，一般轻度患病的患者进行该案所述的胃镜检查不会出现胃大出血不止的结果，更不可能引起患者死亡的严重后果，若要被告对该案的患者的结果承担全部赔偿责任有违民事法律规定的公平原则。基于原告方对于患者患病的情形无过错，参照《中华人民共和国民法通则》第某条、第某百三十二条之规定，患者本身患病相对于死亡结果的作用具有一定比例，将患者所患疾病在此次死亡结果中的参与比例确定为25%明显过轻，应确定为40%为宜，确定被告的医疗过错行为对于患者死亡后果的参与度应定为60%为宜。综上，对于原告方提出的诉讼请求，医药费x.10元依法予以支持,死亡赔偿金应为x.2元×(20-6)年=x.8元，原告方诉讼请求中的死亡赔偿金为x.03依法不予支持，2009年度丧葬费x元，原告方诉请的x元依法不予支持，鉴定费4300元依法予以支持，运尸费2000元依法予以支持，关于精神损害赔偿金，依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第某条第（二）项之规定，该案已经确认并计算原告方享受死亡赔偿金，对原告方要求被告支付精神损害赔偿金x元的诉请依法不予支持。因此被告方应承担的医疗损害赔偿金应为（x.10元+x.8元+x元+4300元+2000元）×60%＝x.34元。据此依据《中华人民共和国民事诉讼法》第某十三条、第某百零八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第某条、第某条第（八）项、第某十八条、第某十九条、《中华人民共和国民法通则》第某条、第某、第某百一十九条、第某百三十二条、《中华人民共和国侵权责任法》第某条、第某十五条、第某十八条第（一）项、《中医、中西医结合病历书写基本规范（试行）》第某十六条、《病历书写基本规范（试行）》第某条、全国人民代表大会常务委员会《关于司法鉴定管理问题的规定》第某七条第（一）项、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第某条第（二）项之规定，判决：被告（略）于原审判决生效之日起十日内支付原告龙某、麻某乙、麻某丙、麻某丁医疗损害赔偿金共计x.34元。案件受理费6000元，由原告龙某、麻某乙、麻某丙、麻某丁共同承担3200元，被告（略）承担2800元。原告预交的超过应交纳的诉讼费用部分在案件执行过程中直接由被告支付给原告。
宣判后，原审原告龙某、麻某乙、麻某丙、麻某丁、原审被告（略）均不服，向本院分别提起上诉。
上诉人龙某、麻某乙、麻某丙、麻某丁上诉称：1、原审判决赔偿标准所适用的依据是错误的。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第某十五条之规定，本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自某、直辖市X区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。一审法院庭审终结时间是2011年4月23日，应该适用2010年湖南省国民收入的标准计算，原审法院适用2009年的标准计算赔偿数额是错误的；2、关于精神损害抚慰金的问题，原判也适用法律错误。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第某条，因生命、健某、身体遭受侵害，赔偿权利人起诉请求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害的，人民法院应予受理。第某十六条，本解释自2004年5月1日起施行。2004年5月1日后新受理的一审人身损害赔偿案件，适用本解释的规定。已经作出生效裁判的人身损害赔偿案件依法再审的，不适用本解释的规定。在本解释公布施行之前已经生效实施的司法解释，其内容与本解释不一致的，以本解释为准。因此没有支持精神损害抚慰金是错误的；3、原审任意调整过错责任比例是法官意志驾驭权威，滥用司法权的行为。本案被上诉人的作为及患者的死亡，经权威专家的鉴定，患者的“死亡与医方过错行为有因果关系，其过错参与度确定（医方）为75%的责任”。但原判将医方过错责任改为60%，上诉人认为原审判决是法官意志驾驭权威专家，滥用司法权；4、原判对诉讼费的划分也显失公平。原判就诉讼费的承担按本案4：6责任来承担，被上诉人的责任是60%，理应3600元，但却不是，责任大的被上诉人只判承担2800元，而负次要责任的上诉人，却承担3200元，实为不公。为此请二审法院依法撤销一审判决，支持上诉人的一审诉讼请求。
上诉人（略）针对上诉人龙某、麻某乙、麻某丙、麻某丁的上诉理由，答辩称，1、一审法院不予认定精神损害抚慰金的判决是正确的，理由如下：一审花垣县人民法院已经确定了死亡赔偿金，根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第某条的规定，精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金；（二）致人死亡的，为死亡赔偿金；（三）其他损害情形的精神抚慰金。死者麻某福的精神损害抚慰金为死亡赔偿金。另根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第某八条的规定：受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。此外我国是不适用判例法的国家，因此一审法院不予支持精神损害抚慰金是正确的；2、一审法院判决认定上诉人与答辩人分担责任是依法行使审判权的行为，无可非议。首先，上诉人提交的“湘州擎司鉴（2010）临鉴字第X号”司法鉴定意见书，只能是一审法院判决的参考意见，不能作为本案定案的唯一证据，该鉴定书也未明确死者麻某福真正的死亡原因；其次，在本案中，由于死者麻某福未进行尸检，对其真正的死亡原因无法确定的问题上，上诉人也无证据证明当时向答辩人要求过尸检，为此上诉方应承担相应的责任；再次，死者麻某福本身就患有严重的疾病。死者麻某福因消化道大出血而入院，入院时已经是重度失血性贫血，在入院时即告知麻某福及上诉人。故请依法驳回上诉人龙某、麻某乙、麻某丙、麻某丁的上诉。
上诉人（略）上诉称：1、本案认定事实不清，证据不足。本案患者麻某福的死亡并不是由于上诉人医疗行为所致，上诉人的医疗行为没有过错。患者麻某福因消化道大出血而入院，入院时已是重度失血性贫血，在入院时即告知其家属。患者麻某福死亡的原因是胃溃疡再次大出血所致，是其病情演变的结果，上诉人已采取了积极的措施，尽到了合理的诊疗义务；2、一审法院仅以“湘州擎司鉴（2010）临鉴字第X号”司法鉴定意见书作为定案的唯一证据，在没有其它证据相佐证的情况下作出的判决明显证据不足。该意见仅能作参考，但不能作为定案的唯一证据。何况上诉人于2011年2月14日委托湘西州龙某司法鉴定中心作出的湘龙某司鉴中心（2011）临证字第X号的鉴定意见书与湘州擎司鉴（2010）临鉴字第X号结论明显不同，为了体现依法公正裁决，请二审法院撤销花垣县人民法院（2011）花民初字第X号民事判决，对本案重新进行判决。
上诉人龙某、麻某乙、麻某丙、麻某丁口头答辩称：关于对方提到的实用外科学教材的问题，本案争议问题主要是麻某福死亡的因果关系是什么，根据权威专家结论是用药不当，违反相关规定引起死亡。迅刻用药不能注射，导致麻某福死亡。关于适用鉴定结论的意见，因为擎天司法鉴定中心主要负责人具有专家鉴定资格，而龙某司法鉴定中心不具有这种资格。
庭审中，为了支持自某的诉讼请求，上诉人（略）向本院提交了一份证据即湖南隆海鹰律师事务所2011年2月14日委托湘西州龙某司法鉴定中心作出的湘龙某司鉴中心（2011）临证字第X号的书证审查意见书。经庭审质证，上诉人龙某、麻某乙、麻某丙、麻某丁质证认为：这个证据应是一审时就该举的证据，不是二审的新证据，它是无效的，我方拒绝质证。本院认为，该证据形成于一审庭审前，但却未在一审期间提交，也没有在一审无法提交的事实依据，故不属于二审的新证据，其证据效力不予确认。
本院经审理查明的案件基本事实与原审判决所认定的事实无异。
本院认为，本案的争议焦点是：1、原审判决赔偿标准所适用的依据是否错误；2、精神损害抚慰金应否支持；3、原审法院所确定的责任分担比例是否恰当；4、诉讼费分担是否合理；5、对于患者麻某福的死亡（略）是否有过错。
对于第某个争议焦点，即原审判决赔偿标准所适用的依据是否错误。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第某十五条之规定，本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自某、直辖市X区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。一审法院庭审终结时间是2011年4月23日，应该适用2010年湖南省国民收入的标准计算，因此原审法院适用2009年的标准计算赔偿数额是错误的。即死者麻某福的死亡赔偿金应为x元×（20-6）年=x元，对于上诉人龙某、麻某乙、麻某丙、麻某丁的诉讼请求的死亡赔偿金x.03元应予支持。死者麻某福的丧葬费应为2440元×6=x元，对于上诉人龙某、麻某乙、麻某丙、麻某丁的诉讼请求的丧葬费x元应予支持；
对于第某个争议焦点，即精神损害抚慰金应否支持的问题。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第某条：因生命、健某、身体遭受侵害，赔偿权利人起诉请求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害的，人民法院应予受理。此外根据《中华人民共和国侵权责任法》第某十二条的规定，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。因此原判对上诉人龙某、麻某乙、麻某丙、麻某丁的精神损害抚慰金诉讼请求，不予支持是错误的。但上诉人龙某、麻某乙、麻某丙、麻某丁所提出的8万元的精神损害抚慰金过高，根据本地的生活水平和经济发展状况，酌情赔偿精神损害抚慰金x元；
对于第某个争议焦点，即原审法院所确定的责任分担比例是否恰当的问题。因湘州擎司鉴（2010）临鉴字第X号司法鉴定意见书，在民事诉讼中只是一份证据，如何认定应根据案情来综合认定。死者麻某福属老年人，且入院检查就有多种疾病，其所患疾病情形严重，是胃镜检查引起其胃大出血的重要前提条件。因此综合考虑湘州擎司鉴（2010）临鉴字第X号司法鉴定意见书和死者麻某福身体及疾病情况，故原判认定（略）承担60%的过错责任是恰当的，上诉人龙某、麻某乙、麻某丙、麻某丁诉称的，原判改变责任认定比例的上诉理由不能成立。至于上诉人（略）提出的，湘州擎司鉴（2010）临鉴字第X号司法鉴定意见书，仅能作参考，但不能作为定案的唯一证据，应参照湘西州龙某司法鉴定中心作出的湘龙某司鉴中心（2011）临证字第X号的鉴定意见书来综合认定的理由，因一审时上诉人（略），对于上诉人龙某、麻某乙、麻某丙、麻某丁提交的湘州擎司鉴（2010）临鉴字第X号司法鉴定意见书并未提出重新鉴定，应视为对鉴定结论的认可。至于上诉人（略）提出的，应参照湘龙某司鉴中心（2011）临证字第X号的鉴定意见书来综合认定的理由，因其一审时并未提交该鉴定意见书，故上诉人（略）的此点上诉理由不能成立。因此原判的责任分担比例是恰当的；
对于第某个争议焦点，即诉讼费分担是否合理的问题。因诉讼费的分担应根据对当事人诉讼请求支持的情况，来确定诉讼费的分担比例，而不是根据鉴定结论的采信情况来确定诉讼费的分担。因此原判所支持的诉讼请求情况，所确定的诉讼费分担比例并无不当；
对于第某个争议焦点，即对于患者麻某福的死亡（略）是否有过错的问题。因湘州擎司鉴（2010）临鉴字第X号司法鉴定意见书，已清楚的认定上诉人（略）在治疗过程中有过错，而上诉人（略）并未提出重新鉴定，应视为对该鉴定结论的认可。且上诉人（略）自某认可的，并在二审提交的，湘龙某司鉴中心（2011）临证字第X号的鉴定意见书，也同样认定其有过错，只是过错程度不同而已。因此上诉人（略）的此点上诉理由证据不足，也不能成立。
综上所述，上诉人龙某、麻某乙、麻某丙、麻某丁的主要赔偿金额为：医药费x.10元+死亡赔偿金x.03元+丧葬费x元+鉴定费4300元+交通费2000元=x.13元，按照60%的责任承担比例为x.48元,上诉人（略）应赔偿上诉人龙某、麻某乙、麻某丙、麻某丁总额为x.48元+精神损害抚慰金x元=x.48元。因此上诉人龙某、麻某乙、麻某丙、麻某丁主要上诉理由成立，本院予以支持。上诉人（略）的上诉理由，证据不足，本院不予支持。原判认定的主要事实清楚，但适用法律部分不当，实体处理欠妥，应予改判。《中华人民共和国民事诉讼法》第某百五十三条第某款（二）（三）项，第某百五十八条之规定，判决如下：
一、撤销花垣县人民法院（2011）花民初字第X号民事判决；
二、上诉人（略）于本判决生效之日起十日内支付上诉人龙某、麻某乙、麻某丙、麻某丁医疗损害赔偿金共计人民币x.48元。
一审案受理费6000元，二审案件受理费6000元，共计x元，由上诉人龙某、麻某乙、麻某丙、麻某丁承担6200元，由上诉人（略）承担5800元。
本判决为终审判决。
审判长彭某海
代理审判员龙某波
代理审判员龚金真
二O一一年十月十八日
代理书记员龙某
附：相关法律条款
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第某条：因生命、健某、身体遭受侵害，赔偿权利人起诉请求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害的，人民法院应予受理。……
第某十五条：本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自某、直辖市X区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。
《中华人民共和国侵权责任法》
第某十二条的规定，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿
《中华人民共和国民事诉讼法》
第某百五十三条第某审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
……
第某百五十八条第某审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
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