山东省东营市中级人民法院
民事判决书
(2004)东民四初字第X号
原告：尚某某，男，X年X月X日生，汉族，东营市嘉隆房地产有限责任公司经理，住（略）。
委托代理人：胡新华，山东城合律师事务所律师。
被告：东营市鑫鼎商贸有限责任公司，住所地：（略）。
法定代表人：王某某，董事长。
委托代理人：崔瑜，山东正义之光律师事务所律师。
委托代理人：朱子峰，山东正义之光律师事务所律师。
原告尚某某为与被告东营市鑫鼎商贸有限责任公司(以下简称鑫鼎公司)合作开发房地产合同纠纷一案，提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人胡新华、被告委托代理人崔瑜、朱子峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2001年3月11日，原告与东营市嘉隆工贸有限责任公司(以下简称嘉隆公司)签订了联合改造开发八分场农贸市场的合作合同(下称联合开发合同)，约定由原告筹集资金，对合作项目进行管理和开发，同时委托原告为项目经理，授权原告全权负责项目的开发、管理，所有资金往来和使用等所有业务，直至该项目全部结束。联合开发合同签订后，原告办理了开发项目的所有相关手续，支付了全部开发费用(包括项目用地的土地使用费)，并完成了一期开发项目。但被告却在2003年9月29日擅自将嘉隆公司变更为鑫鼎公司，将原告持有的嘉隆公司相关印件以丢失为由声明作废，并授权毕振杰为该开发项目的负责人，全权负责该开发项目，终止了原告的代理资格。被告解除原告的代理权后，经充分协商，双方于2004年2月26日自愿达成了解除联合开发合同的协议书(以下简称解除协议书)及补充协议，约定被告支付原告投资款344万元，支付原告已开发的工程利润100万元，新开工的南排东侧14间商用房现有工程折价16万元，以原告公司即东营市嘉隆房地产有限责任公司(以下简称嘉隆房地产公司)名义代收的购房商户的预付房款49.8万元收据由被告收回(该预付房款已全部转给了被告)，被告的固定资产、低值易耗品折价43万元全部卖给原告。并约定16万工程折价款涉及的工程若符合被告方的设计要求，则付款时间为本工程开工前；其余款项的付款时间为在解除合同协议签订后两个月内付清。
解除协议及补充协议签订后，被告仅支付了原告人民币321万元，用固定资产、低值易耗品冲抵了43万元，共计364万元，余款经多次催要拒绝支付。被告对16万元工程折价款涉及的十四间商用房已不具有设计、开发及履行能力，并拒绝支付该款项。被告对商户预付的49.8万元预付房款涉及的商品房更不具有履约能力，现商户要求原告退款或者由原告为其继续建造商品房，而该款项又转给了被告，被告却拒绝为商户退款。为依法维权，同时维护商户的利益，将该案诉诸贵院，敬请贵院查明事实，请求法院依法判令被告支付原告投资款及已开发工程利润80万元，支付已开工的14间商用房工程价款16万元，返还商户已交的预付房款49.8万元，共计145.8万元，并承担诉讼费用。
被告辩称，一、原、被告订立的联合开发合同及相关协议均因违法而无效。涉案的联合开发合同及相关协议是原、被告签订的，原告是自然人，被告是不具备房地产开发经营资质的企业，而双方联合开发是房地产的开发经营行为，是建设商品房，销售商品房。依据《城市房地产开发经营管理条例》第二条规定：“本条例所称房地产开发经营，是指房地产开发企业在城市规划区内国有土地上进行基础设施建设、房屋建设、并转让房地产开发项目或者销售、出租商品房的行为”。第三十四条规定：“违反本条例规定，未取得营业执照，擅自从事房地产开发经营的，由县级以上人民政府工商行政管理部门责令停止房地产开发经营活动，没收违法所得，可以并处违法所得5倍以下罚款。”第三十五条规定：“违反本条例规定，未取得资质登记证书或者超越资质等级从事房地产开发经营活动的，由县级以上人民政府房地产开发主管部门责令限期改正，处5万元以上10万元以下的罚款，逾期不改正的，由工商行政管理部门吊销营业执照。”上述法律法规的规定可以证明法律禁止无资质的企业和个人从事房地产开发经营活动。因此，原、被告订立的联合开发合同及相关协议因违反法律禁止性规范而无效。二、原告诉称以被告的名义进行房地产开发经营不符合事实。原、被告提供的证据均证明是嘉隆房地产公司进行了开发建设，既不是原告个人的行为，也不是原告对被告的代理行为，因为嘉隆房地产公司是一个独立于原、被告之外的企业法人组织，因此，原告诉称以被告的名义进行房地产开发不符合事实。三、原告不能把嘉隆房地产公司的行为化为自己履行原、被告联合开发合同的行为。1、原、被告所签订的联合开发合同中并未约定由第三家企业参与经营，故嘉隆房地产公司的开发行为与原、被告签订的联合开发合同无关。2、原告是自然人，嘉隆房地产公司是企业法人，尽管原告是该公司的股东，并为该公司的法定代表人，但本案中，原告以自然人身份与被告签订的联合开发合同的主体，绝不能由自然人而转换为公司。在双方订立联合开发合同时，嘉隆房地产开发公司尚某成立。3、原告在诉状称其以嘉隆公司名义开发，由此也证实原告承认嘉隆房地产公司的开发行为与原、被告签订的联合开发合同无关，原告并未实际履行双方签订的联合开发合同的开发义务。四、原告向被告投资了344万元人民币，被告已经如数退还。因原、被告并未实际合作房地产开发经营，故不存在开发利润分成问题。原告诉请支付利润，因联合开发合同及相关协议无效而无事实依据和法律依据。五、原告对16万元在建工程款和49.8元购房款无权主张返还。1、原告诉请该16万元的依据是解除联合开发合同的协议，因该协议无效，原告即失去依据。另外，该在建工程14间平房是嘉隆房地产公司在被告土地上建设的，应由被告与嘉隆房地产公司算帐，与原告无关。2、49.8万元购房款是购房户交给出卖方嘉隆房地产公司的，与原告无关。如果购房户要求退房款的话，会依据房屋买卖合同向嘉隆房地产公司主张，而不会向原告个人主张。另外，购房户现在并未主张返还房款。即使购房户提出返还主张，也应由人民法院依法判决支持其主张时，方存在返还问题。原告在一无主体资格，二无事实及法律后果出现的情况下，凭其假设的可能性提出主张，显然于法无据。综上，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。
经审理，当事人对以下事实无异议：
2001年3月11日，原告与嘉隆公司签订联合开发合同一份，主要约定双方联合开发八分场农贸市场，占地面积2.1万平方米，总建筑面积5万平方米，项目用途主要是向社会出售，作为八分场农贸市场和主要商业集散地，并由原告根据工程进展需要设法筹集，项目的所有手续均由嘉隆公司出具和提供，并委托给原告管理和使用，嘉隆公司委托许孝和为现场代表人协助管理，该项目建成后产生的利润，原告与嘉隆公司各占50%。2001年3月16日，嘉隆公司给原告出具授权委托书，内容为：兹委托尚某某同志为东营市八分场工贸市场改造项目经理，并授权该同志全权负责该项目的开发、管理所有资金往来和使用等所有业务，直至该项目全部结束。
2003年9月29日，嘉隆公司名称变更为被告鑫鼎公司，住所地为东营区X镇明珠商厦四楼，经营范围：五金建材、办公用品、化工产品和家用电器销售，并于2003年10月2日发出书面声明，内容为：我公司原名称某嘉隆公司，曾委托尚某某为代理人，由于业务种种需要，我公司现更名为鑫鼎公司，取消原代理人尚某某关于东营市八分场胜利工业品批发市场的一切处决权，被告另行委派毕乃杰为代理人，全权代表本公司处理与八分场胜利工业品批发市场相关的一切事宜。
2004年2月26日，原告与被告订立了解除协议和补充协议，其中解除协议主要约定：一、原告与嘉隆公司合作开发的东营市胜利工业品批发市场项目自本合同签订且双方交接工作完毕后，归被告公司所有。二、工程交接：1、已完工工程，原告与施工队伍签订的建筑施工合同，工程款的支付，工程的税务、保修、物业管理等，在被告把原告的投资款结清后，由原告负责，与被告无关，该工程质量和施工资料由原告终身负责。2、新开工的南排东侧14间商用房现有工程，若符合被告设计要求，则被告按16万元与原告进行结算，付款日期为本工程开工前。三、双方合同签订及财务、资料等的交接：1、本合同签订时，双方对合作期间的帐务、资料等重新进行整理，原告须将该工程的一切开发资料、证件等与被告到相关部门落实后，交接给被告，同时被告按经双方重新整理认同的投资额支付原告投资款344万元。2、被告支付原告已开发工程利润100万元，被告在支付原告投资款的同时支付50万元，剩余50万元自合同签订后两个月内付清。3、交接完后，原告以嘉隆公司及其他任何名义所涉及的债务均由原告负责(仅限于本工程)，现有固定资产、债权及低值易耗归被告所有，合作期间双方签订的合同、协议(详见双方认可的明细表)，未经双方认可的均与被告无关，由此引发的有关事宜由原告自行处理。四、在本合同签订的同时，即解除双方于2001年3月11日签订的联合开发合同。五、双方必须严格履行协议的各项规定，如有违约，赔偿给对方造成的各项损失。
补充协议主要约定：一、自双方签订解除协议之日起5日内对原有的以嘉隆房地产公司名义与预定房户(2004年2月25日双方认同的金额49.8万元--详见附表)所签订的购房合同及交款收据，出售方均更换为东营市鑫盛房地产开发有限责任公司，其他内容不变，原合同及收据由原告收回。二、对已开发工程，所涉及的税务由原告负责，与被告无关。三、协议生效前，该项目上交国家有关部门的税、费等由原告缴纳，有关票据由被告给原告出据收到证明后由原告交给被告，其他有关费用及票据由原告自行保管。四、已开发工程的产权、土地等有关证件由原告负责办理。五、被告的固定资产、低值易耗品以43万元全部卖给原告，在被告第一次支付原告50万元利润时扣留23万元，剩余20万元在被告第二次支付原告利润时结清。六、本协议与解除协议具有同等法律效力。七、双方必须严格履行协议的各项条款，如有违约赔偿给对对方造成的经济损失。
以上事实，有原告提供的联合开发合同、授权委托书、解除协议、补充协议工商登记材料和书面声明在案为证，已经被告庭审质证和本院审查，依法予以采信。
当事人对下列事实有异议：
一、联合开发合同、解除协议及补充协议的效力、是否实际履行被告应否支付原告80万元利润
原告主张联合开发合同、解除协议和补充协议均有效，据此举证：证据1、2001年3月11日原、被告签订的联合开发合同，证明双方联合改造开发八分厂农贸市场，由原告筹集资金。证据2、2001年3月16日被告为原告出具的授权委托书一份，证明被告委托原告为项目经理，授权原告全权负责项目的开发、管理，所有资金往来和使用等所有业务，直至该项目全部结束。证据3、被告营业执照和两份东营市工商管理局2004年5月17日出具的证明，2003年10月2日出具的声明，证明被告于2003年9月29日擅自将嘉隆公司变更为鑫鼎公司，法定代表人变某为王某某，并取消了原告的代理权，另委托毕乃杰为八分场项目经理。证据4、5、2004年2月26日签订的解除协议与补充协议，双方已按约定进行了结算和交接，证明了双方解除合同的真实意思表示。证据12、16、嘉隆房地产公司的企业法人营业执照和资质证书和东营市明珠商厦出具的书面证明和东营市建设委员会的报告，证明原告为积极履行联合开发合同，专门为该项目成立了嘉隆房地产公司，从而使得联合开发合同可由原告依法履行。
原告主张联合开发合同、解除协议和补充协议已基本实际履行，被告应支付80万元利润。据此举证：证据6、预售房明细表、收支明细交接表和2004年2月26日被告出具的证明，证明解除协议和补充协议签订后，原告已按结算将预售房款49、8万元和帐目等转给被告。证据7、市政府土地批文、土地使用权出让合同和土地使用权证，证明原告已经履行了联合开发合同。8、证件交接单，证明原告实际履行了联合开发合同。证据9、被告2004年2月26日出具的欠原告工程开发投资款30万元的欠条，证明解除协议和补充协议已经部分履行。证据10、被告出具的收到条，证明原告已按补充协议约定支付被告部分固定资产和低值易耗品折款。证据11、原告预收房款收据，证据14、各项土地手续收费收据，证明联合开发合同涉及的全部土地款项由原告支付。证据15、收款收据，证明被告已经部分履行解除协议和补充协议。证据16、东营市明珠商厦出具的书面证明、东营市建设委员会的报告，证明原告为积极履行联合开发合同，专门为该项目成立了嘉隆房地产公司，联合开发合同已经履行。证据17、交接表，证明双方已经实际交接。证据18、证人许某和出庭作证证实：其是嘉隆公司的现场代表人，参与了一期工程的整个过程。原告与嘉隆公司合作时，嘉隆公司只有一个营业执照，土地和开发所用资金都是尚某某所出，合同约定开发的利润由两家平均分配，房屋和低值易耗品是在开发中产生的，一期开发中剩余了八间房屋和办公桌等资产，后来又作价卖给了原告。嘉隆房地产公司是个项目公司，是原告为与嘉隆公司合作开发八分场工业品市场而成立的。
被告对上述原告证据的质证意见为：原告提供的证据1-12、证据14、15、17是真实的，证据11中凡盖有嘉隆房地产公司公章的收据真实，其余的收据与本案无关，证据16中关于东营市明珠商厦的证明与被告工商登记事实不一致，东营市建委的报告有与事实不一致的地方。以上所有证据并不能证明联合开发合同、解除协议和补充协议实际履行，也不能证实原告关于其为积极履行合同而成立嘉隆房地产公司的主张，其只证明实际履行合同的是嘉隆房地产公司而非原告，而原告与被告订立的合同性质是房地产开发建设经营销售合同，因双方均无房地产经营的资格，故该合同因违反法律强制性规定而无效，原告所主张利润自然不能成立。原告证据18证人证某不能证实嘉隆公司与原告合作时无经营场所，其证言中凡与嘉隆公司工商登记抵触的部分均不符合法律事实。关于利润问题，其只是听原告说过，不能作为有效证据采信，
被告主张联合开发合同无效，也未实际履行，80万元利润不应支付，据此举证：证据1、2002年3月11日联合开发合同，证据2、3、解除协议和补充协议，证据4、被告的企业法人营业执照，以上四份证据证明双方均无房地产开发资质，导致联营合同无效，且实际无法履行。证据5、嘉隆房地产公司工商登记材料，证据6、嘉隆房地产公司与购房户签订的购房合同两份，证据7、八分场商业街改造项目设计图纸，以上证据5-7证据证明嘉隆房地产公司系独立法人，与原告签订的合同无关，原告诉称以被告的名义代理经营开发房地产不符合事实。证据8、建设用地规划许可证、证据9、建设工程规划许可证、证据10、国有土地出让金的证明一份，证据8-10证明被告合法取得本案涉及开发项目的土地使用权。证据11、原告出具的收条一份，证明原告已经收到被告退还的投资款344万元。证据12、东营市国土资源管理局的交还土地决定，证明原、被告联合开发项目内的土地已有7617.2平方米被收回。以上四份证据证明双方均无房地产开发资质，导致联营合同无效，且实际无法履行。
原告质证认为，被告提供的1-X号证据属实，但证据7-10都是原告办理并支付的费用，上述证据不能证明被告的观点，因为嘉隆房地产公司是专门为联合开发合同成立的项目公司，且嘉隆房地产公司的行为已得到双方的认可，原、被告在签订合同时虽无资质和营业执照，但在履行中已经完善了该程序和手续，达到了房地产企业的资质和能力。被告的8-X号证据都是在交接时原告交付给被告的，开发过程中所有手续和费用都是原告支付的，被告只是以一个营业执照取得了一定相应的利润，原告的证据8可以证实。被告证据11并不能证明344万元投资款已经全部返还，原告的X号证据可以证明被告仍欠30万元的投资款，被告证据12不能证明土地局无偿收回土地。
二、被告应否支付原告49.8万元和16万元工程款
原告主张被告应当返还16万元工程款，因为被告在解除协议中已认可原告二期已开槽工程投入折价16万元，解除协议有效，被告应返还，其提供以下证据：证据1、2、3、4、6(证据内容同前)、证据13、2003年5月的商品房购销合同两份，该合同即原告在代理期间，实施联合开发合同而签订的二期工程合同，所涉房屋在被告给原告出具的预售房款收到条中已认可。
原告主张被告应当支付原告49.8万元，并举证证据5、6、11、13(证据内容同前)证实，49.8万元购房款已经转给被告，但被告在接收该款项后却不能开发二、三期工程，又不向预购方支付该款项，造成了原告的实际损失。
被告针对上述证据质证认为，原告提供的证据真实，但原告主张嘉隆房地产的行为是原告的行为事实不清，该两项款项如发生争议，应由被告与嘉隆房地产公司清算，与原告个人无关，其无权主张。
本院对上述证据审查认为，原告提供的证据1-15、17，被告无异议，与本案争议事实有关联，本院依法确认其有效证据。原告提供的证据16，因该书面证明的被告经营场所与工商登记注册材料一致，虽然被告提出异议，但未提供相反证据证实，故本院依法采信。关于原告证据18证人证某，被告虽提出异议，但未提出相反证据，故本院依法采信其证言中与原告证据相印证的部分。关于被告提供的1-X号证据，原告均无异议，已经庭审质证，与本案争议事实有关联，本院依法予以采信，
根据上述被采信证据和庭审查明情况，本院综合确认以下法律事实：
嘉隆公司2000年3月7日成立，住所地为东营区X镇明珠商厦四楼，经营范围：五金建材、办公用品、化工产品和家用电器销售，法定代表人于某强，注册资金50万。
嘉隆房地产公司2001年7月31日成立，法定代表人为某告尚某某，住所地为东营区X镇明珠商厦四楼，经营范围：房地产开发，塑钢门窗、钢瓦生产、销售，注册资金600万。2003年7月10日，嘉隆房地产公司领取地产开发企业暂定资质证书，批准其自2003年4月10日至2004年7月9日止从事房地产开发经营业务。
2002年4月5日，嘉隆公司取得涉案土地使用权，面积为（略）平方米，并办理了国有土地使用证。其中以嘉隆房地产公司名义交纳土地出让金（略）.07元，以嘉隆公司的名义交纳了契税和土地补偿费。
八分场商品批发市场建设期间，嘉隆公司与购房户订立了部分商品房购销合同，嘉隆房地产公司也与购房户订立了部分商品房购销合同。
原、被告签订解除协议和补充协议后，原告于2004年2月26日将以原告、嘉隆公司或嘉隆房地产公司名义收取的预售房款49.8万元转给被告，双方还就嘉隆公司的建设工程规划许可证、建设用地规划许可证、嘉隆公司营业执照和税务登记证等证书进行了交接。同日，原告按补充协议的约定支付了被告固定资产、低值易耗品折价款23万元，被告返还了原告344万元的投资款。
2004年5月，东营市国土资源局向被告发出东国土决字第[2004]X号决定，以被告未按照批准用途使用土地为由，决定收回未开发的7617.2平方米土地。
本院认为，原告与被告签订的联合开发合同是双方真实意思的表示，虽然订立时双方均无开发房地产的资格，但其后原告在被告的授权下，成立了具有房地产开发经营资格的嘉隆房地产公司，进而进行房地产开发行为，联合开发合同已实际部分履行，故原告与被告该联合开发房地产的运作方式并不违背法律法规的强制性规定，联合开发合同应为有效。被告解除原告的代理权后，2004年2月26日双方签订了解除协议和补充协议，是双方真实意思的表示，也不违反法律法规的强制性规定，因此亦应有效，双方应依约履行。实际上，原告与被告已互有实际履约行为，但被告未完全按照约定履行完毕，因此原告诉请支付80万元已开发工程的利润，符合双方约定，事实清楚，本院予以支持。关于原告主张的16万元工程款，被告依解除协议约定应支付给原告，虽然双方约定的付款期限尚某成立，但本案中所涉土地因被告的原因而被收回，被告已无实现开工的条件，因此原告诉请被告返还16万元，具有事实和法律依据，本院依法予以支持。被告关于联合开发合同、解除协议和补充协议无效的辩解，本院不予支持。关于原告诉请被告支付49.8万工程款的请求，因该款项尚某发生，原告不存在诉求的法律基础，故该请求无事实和法律依据，本院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条规定，判决如下：
一、被告于本判决生效之日起10内支付原告已开发工程利润款80万元。
二、被告于本判决生效之日起10内支付原告工程折价款16万元。
三、驳回原告的其他诉讼请求。
案件受理费（略）元，由原告尚某某负担5909元，被告鑫鼎公司负担（略）元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。
审判长胡松河
审判员于秋华
审判员潘霞
二OO五年三月十日
书记员周爱辉
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