上海市第二中级人民法院
民事判决书
(2004)沪二中民三(商)终字第X号
上诉人(原审原告)丁某甲，男，X年X月X日生，汉族，住（略）。
委托代理人陈某某，男，X年X月X日生，汉族，住（略）。
被上诉人(原审被告)丁某乙，男，X年X月X日生，汉族，住（略）。
委托代理人沈新奇，上海市万邦律师事务所律师。
委托代理人沈飞，上海市万邦律师事务所律师。
上诉人丁某甲因与被上诉人丁某乙合伙协议纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院于2004年3月15日作出的(2003)杨民二(商)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人丁某甲及委托代理人陈某某，被上诉人丁某乙的委托代理人沈飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：1999年7月10日，丁某甲与丁某乙签订《协议书》1份，约定：丁某乙为甲方、丁某甲为乙方，共同投资开设眉州路电脑屋，共担风险；甲方负责具体经营策划及技术维修工作，乙方负责日常经营管理；甲乙双方投资各占50%，分成50%；如遇不可抗力之因素或本协议到期自然终止，所有设备归属权按双方投资比例分配，新增设备分配方法相同。期间，丁某乙于1999年6月20日、23日、12月2日，收到丁某甲合作投资款160，000元。2000年8月23日，丁某乙与丁某甲签订《补充协议》1份，主要内容为：在1999年7月10日甲乙双方签订的《协议书》的基础上，眉州路电脑屋需追加投资，从原来双方各投资160，000元到各追加30，000元，共添置电脑38套、桌椅38套(不含立式空调两台费用)；乙方对追加投资的30，000元，用2000年2月份利润4，839元、3月份利润4，051.60元、4月份利润7，252元、5月份利润1，416.40元、6月份利润46.70元、7月份利润745.80元、8月份利润4，128元、9月份利润493.27元、10月份利润3，303.64元、11月份利润3，723.33元来抵扣；同时在6、7月份的营业收成中已扣除乙方应付的1台立式空调费用7，000元(立式空调应为2台，计金额14，000元，丁某甲承担7，000元)；今后甲乙双方同意在经营活动中所产生的一切支出费用均须凭发票并需乙方签名后方可予以报销；每月甲乙双方的营收分成结帐，定于次月20日前后的星期六，会计应拿出帐册、原始凭证，方便甲乙双方对帐目的确认和双方的分成；甲乙双方对工作人员的人数确定及其工资应协商一致后予以认可；本电脑屋于1999年12月初开业，合同有效期为3年(开业后的3年)。补充协议签订后，丁某甲在丁某乙方制作的2000年9月至2001年12月经营帐册中，对应得利润签字予以确认。期间，丁某甲另追加投资10，000元，用于网络设备费(网络设备费应为20，000元，丁某甲承担10，000元)。自2002年1月始至同年4月止，丁某甲未在帐册上签字认可。对此丁某乙称，因经营亏损，故丁某甲未予签字。2002年4月底，眉州路电脑屋停业，丁某乙与丁某甲实际散伙。后丁某甲因未能就合伙解散后的利益分配与丁某乙协商一致，遂诉至法院，要求判令丁某乙返还投资款207，000元，并承担诉讼费。原审审理过程中，丁某甲称2000年1月从丁某乙处拿到分成14，800元，2001年5月至12月拿到分成9，942.40元，总计24，742.40元。丁某乙对丁某甲总投资207，000元(现金160，000元、追加投资47，000元)及拿到分成24，742.40元表示认可。丁某甲在“补充申诉”中称：由于眉州路电脑屋无证经营，就谈不上双方系合伙投资，而是丁某乙对丁某甲的一种欺骗；电脑屋经营中据周边的人说，生意很好，每月营业额在30，000元以上；电脑屋关门后，丁某乙将30余台电脑、桌椅、2台空调及服务器搬到了本市X路X号丁某乙开设的新网吧内使用，属丁某乙违约，故丁某乙应无条件退回向丁某甲所借款160，000元。丁某甲在“补充申诉二”中称：按合伙论，散伙后丁某乙应按当时平均每月5，000－8，000元补偿给丁某甲；丁某乙提前8个月关了网吧，故应赔偿丁某甲50，000元。2003年8月20日，丁某甲又变更诉讼请求，要求解除丁某甲和丁某乙之间的合伙关系并对合伙期间财产进行清算、要求丁某乙因擅自终止合伙，赔偿经济损失。丁某甲在“补充申诉四”中称：眉州路电脑屋的总营业额收入应在900，000－1，000，000元之间，纯利应在500，000元左右；丁某乙系名为合伙，实为借贷的欺骗行为；对丁某乙提供的总计金额18，410元的物品中，丁某乙应退还丁某甲50％的费用。丁某甲在“补充申诉五”中称：按合伙，丁某乙应返还丁某甲195，797.99元；丁某乙应从泰兴路网吧中拿取电脑19台、空调1台、网络设备1台、桌椅19套等返还给丁某甲。丁某甲在“补充申诉六”中称：要求丁某乙按“补充申诉五”中提及的最低要求补偿给丁某甲。丁某甲在“最后的陈某”中称：坚持要求丁某乙赔偿182，258元，最少也在135，258元，剩余物资也不要了。
原审审理过程中，因丁某乙提供的财会资料不具备审计条件，致本案未能进行审计，但丁某乙对丁某甲于2003年12月15日以摘录丁某乙提供的帐册内容为依据而提供的“对丁某乙现有物品清单的意见”中所列财产(该财产现在丁某乙处)表示认可。该清单所列财产为：电脑主机(赛扬400A/433)38台、彩显[（略）(三星管)]39台、机箱(火车头ATX)39台、电源[（略）(ST)]39只、键盘(多彩超薄型)50只、鼠标(多彩)50只、机柜(（略）)1台、16口HUB(（略）)3台、8口HUB(（略）)1台、网络测试仪(英特尔)1台、路由器(（略）)3套、电脑台(无品牌)39只、椅子(无品牌)40只、电风扇(16寸)16台、排气扇5台、空调(春兰牌5匹)2台、电表1只、灯管66只、软驱(松下1.44m)2只、光驱(奔驰40X)2只、网络配件3套、刻录机1台、硬盘(酷鱼20G/7200转)38只、网络托架40只、验钞机2台、饮水机1台、风幕机1台、冰柜1台。
原审另查明：双方合伙投资开设的眉州路电脑屋未办理营业执照。
原审审理过程中，丁某乙认为鉴于散伙时已实际亏损，提出对现有财产的处理方案及对丁某甲于2003年12月15日提供的“对丁某乙现有物品清单的意见”中罗列的财产中目前只有单独1件的物品，表示可分给丁某甲，有2件的各人1件，如丁某乙不能按上述清单交付财产，则同意按目前市场价赔偿给丁某甲。
原审法院认为：2000年8月23日，双方在签订《补充协议》时，丁某甲就对此之前(即1999年12月开业至2000年8月)双方合伙中的利益分配未提出过异议，且双方经协商达成一致，“从原来双方各投资160，000元，到再追加各30，000元，共添置电脑38套、桌椅38套(不含立式空调2台费用)”。在以后(2000年9月至2001年12月)丁某乙制作的电脑屋经营收支帐册上丁某甲对有关利润一节签字确认。此举不仅表明了双方所签合伙协议及补充协议均系当事人真实意思表示，双方合伙成立，且已实际履行。还进一步表明，在合伙期间，丁某甲对收支、利润等的计算方式均予以认可。现合伙经营的电脑屋已关闭，双方实际亦已散伙，故依法应对合伙期间的财产进行清算。现丁某甲未能就丁某乙调换合伙期间财产一节充分举证，法院无法采信。丁某甲要求返还投资款的诉讼请求，于法无据，不予支持。现因丁某乙就散伙而提出的财产处理方案对丁某甲并无不利，故法院予以准许。据此，原审法院作出判决：一、丁某甲应于判决生效之日起十日内到丁某乙处(（略）)提取电脑主机(赛扬400A/433)19台、彩显[（略）(三星管)]20台、机箱(火车头ATX)20台、电源[（略）(ST)]20只、键盘(多彩超薄型)25只、鼠标(多彩)25只、机柜(（略）)1台、16口HUB(（略）)2台、8口HUB(（略）)1台、网络测试仪(英特尔)1台、路由器(（略）)2套、电脑台(无品牌)20只、椅子(无品牌)20只、电风扇(16寸)8台、排气扇3台、空调(春兰牌5匹)1台、电表1只、灯管33只、软驱(松下1.44m)1只、光驱(奔驰40X)1只、网络配件2套、刻录机1台、硬盘(酷鱼20G/7200转)19只、网络托架20只、验钞机1台、饮水机1台、风幕机1台、冰柜1台。如丁某乙不能交付上述物品，则按当日的市场价赔偿给丁某甲；二、除前款所列财产外，现在丁某乙处有关合伙期间的财产属丁某乙所有。原审案件受理费人民币5，615元，由丁某甲、丁某乙各半负担。
上诉人丁某甲不服原审判决，上诉称：一、原审法院未能正确认定事实。1、被上诉人丁某乙在原审过程中提供伪造的《销售合同》，故对其相关电脑及配件，上诉人不予认可。2、被上诉人未办理电脑屋经营所需的相关证照，合伙行为无效。3、被上诉人独揽财务大权、隐瞒真实情况、帐目混乱、发票缺失，最终导致审计无法进行，被上诉人对此应承担责任。根据上诉人提供的证人证某和电脑屋的用电量来看，电脑屋的经营状况很好，2002年1月至4月期间不可能发生亏损。即使按照被上诉人自己制作的帐册反映，电脑屋也要盈利近6.7万元。4、上诉人与被上诉人签订的协议应至2002年底结束，但被上诉人与他人签订的租房协议仅签订至2002年6月底，显属欺诈。被上诉人未经上诉人同意，擅自终止电脑屋经营并擅自处分合伙财产，应属违约。5、被上诉人违反补充协议，未经上诉人的同意给员工加工资，多发了近5万元。6、被上诉人还有玻璃门、木门、收银台等物品共计价值1.57万元，原审未作处理。7、对1万元网络设备费，上诉人存有异议，这是被上诉人从利润中扣去的，被上诉人未能提供相应发票。8、根据生效民事判决，电脑屋是在2002年6月才搬离眉州路的，期间还产生大量电费，可见被上诉人仍在经营。9、被上诉人在最初几个月未做帐，而原审未查明。二、原审法院适用证据规则有误。原审法院对被上诉人提供的伪证未作处理。被上诉人应提供电脑日记帐、购买电脑设备的发票等证据。三、请求撤销原审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求。
上诉人丁某甲在上诉过程中向本院提供其制作的录音带作为新证据，经本院组织双方当事人质证，该录音带无法听清，不能作为本案证据。上诉人丁某甲另行提供证人吴某来的证词，以证明电脑屋有电脑收费系统及员工工资情况。
被上诉人丁某乙认为根据证据规则规定，上述证据不属于二审中的新证据。
被上诉人丁某乙辩称：一、原审法院认定事实清楚、适用法律正确。1、合伙是客观事实，双方就此签订了协议书及补充协议，并得到实际履行。因2002年1月后，经营场所附近大规模拆迁，影响经营，导致连续数月亏损，上诉人不愿在帐册上签字，遂产生纠纷。2、原审法院是依据上诉人自己制作的设备清单来分割财产的，当时上诉人并未提及玻璃门等(现上述装潢设备不在被上诉人处)，双方已在原审法院的组织下对设备进行了清点。原审判决双方根据投资比例分割现有设备，合情合理，且被上诉人已作一定让步。二、对双方争议焦点的说明：1、关于经营“瑕疵”问题。首先，根据合伙协议，上诉人应负责日常经营管理工作，如出现经营中的不规范行为，上诉人应承担责任。经营管理是上诉人的义务，不能因为上诉人的私人原因而放弃。其次，经营中的不规范行为不影响合伙的有效和本案的审理。2、被上诉人采购的电脑及配件，均符合当时市场价格；双方对购买的价格已经通过补充协议进行了确认。3、双方在合伙期间即在2002年1月之前均有对帐签字确认，2002年1月至4月亏损应由双方分担。4、因眉州路电脑屋没有营业执照，故由上海星网计算机信息工程有限公司出面签订租房协议，实际支付租金的是电脑屋。被上诉人并不存在续租房屋的障碍。如果电脑屋盈利，被上诉人没有理由不继续租赁房屋用于经营。5、员工工资已在帐册上载明，上诉人是签字认可的。6、上诉人提及的电脑日记帐问题是不存在的，上诉人亦无证据可以证明。7、用电量不能反映电脑屋的经营状况，无人时电脑也是开着的。8、眉州路电脑屋停业后，相关设备即搬至被上诉人丁某乙在凤阳路的仓库，而未在泰兴路电脑屋使用过。三、被上诉人在原审中未要求上诉人承担亏损，被上诉人保留相应权利。四、请求驳回上诉，维持原判。
本院在审理过程中向上海一方科技产业有限公司(以下简称“一方公司”)进行了调查，并对原审过程中上诉人的陈某进行了核实。一方公司确认被上诉人丁某乙提供的销售合同及收据均非该公司制作，一方公司与丁某乙之间没有销售合同中所称的电脑及相关设备的买卖关系，也没有收到收据中的相关款项。
上诉人丁某甲对法院制作的笔录没有异议。
被上诉人丁某乙认为即使销售合同有假，被上诉人购买的电脑设备也是低于当时市场价格的，且上诉人对此也予以认可，故未损害上诉人的权益。
经审理查明：原审法院查明的事实除对眉州路电脑屋实际停业情况有误外，其余均属实。现查明，眉州路电脑屋系被上诉人丁某乙以上海星网计算机信息工程有限公司名义租用上海中水物业管理有限公司的房屋。根据本院(2003)沪二中民二(民)终字第X号民事判决认定的事实，电脑屋系在2002年6月下旬搬出。
本院认为：
一、关于合伙协议的效力问题。合伙协议及补充协议对双方当事人的权利义务约定明确，合伙关系成立，具有约束力。上诉人丁某甲与被上诉人丁某乙合伙经营的眉州路电脑屋虽未取得营业执照，但电脑屋已以他人名义取得营运所需的其他证照，并实际经营。即使电脑屋在开设和经营中存在违规之处，亦应由相关行政机关进行处理，且相关责任应由合伙人共同承担，故上诉人认为合伙协议无效并要求被上诉人全额返还投资款的请求，缺乏法律依据，本院不予支持。
二、关于合伙经营期间的盈亏问题。1、双方当事人在补充协议中对前期的利润分配及再投资事项进行了约定，特别是上诉人在被上诉人制作的2002年1月之前的电脑屋收支帐册上签字确认，并已分得了利润，对此应视为双方对2002年1月之前电脑屋的利润分配已达成一致。上诉人认为其签字仅表示收到款项而非确认帐册记载内容的理由，不符合常理，本院不予采信。2、上诉人与被上诉人对2002年1月之后的盈亏及利润分配产生争议，上诉人亦未在帐册上签字。上诉人在原审及二审中提供了证人证某以证明电脑屋经营状况良好及电脑屋有电脑日记帐等情况，但上述证人未某庭审中进行质证，根据最高人民法院证据规则的规定，上述证人证某缺乏证明力，本院难以采信。上诉人另提出根据用电量反映，电脑屋在2002年1月后仍正常经营，经营收入不应大幅减少。本院认为，上述观点仅是上诉人的一种推测，尚不足以作为电脑屋收入的直接证据，更无法得出是否盈利及盈利的具体金额。3、关于员工工资问题。电脑屋的员工工资计算已反映在被上诉人制作的帐册中，上诉人已签字认可，故不属于被上诉人恶意欺诈。4、关于帐册无法审计的问题。根据合伙协议的约定，上诉人应当负责眉州路电脑屋的日常经营管理，但上诉人因个人原因未能履行约定的义务。虽然因被上诉人制作的帐册不规范、提供的材料不完整而最终导致审计无法进行，但如由被上诉人丁某乙单独承担相应责任，显然不尽合理。
三、关于提前终止合伙协议的问题。1、上诉人认为被上诉人为其自身利益，提前终止合伙协议，并将眉州路电脑屋中的设备转移至被上诉人在他处开设的电脑屋并继续使用，要求被上诉人予以赔偿。对于上述观点，上诉人未能提供充分证据予以佐证，本院不予支持。2、鉴于上诉人没有按约履行日常经营管理的义务，且又无足够证据证明2002年1月后电脑屋是否盈利，故被上诉人辩称其行为系为防止合伙经营损失的扩大，有一定合理性。
四、关于财产分割问题。1、合伙协议终止后，双方应对合伙盈亏进行清算。在对外负债清偿完毕的情况下，可对合伙剩余财产予以分割。现被上诉人在原审中同意将单件物品分给上诉人，系其对自身权利的处分，原审法院在此基础上对合伙剩余财产进行了清点并合理分配，并无不当，应予维持。2、上诉人在二审庭审后提出要求被上诉人另行返还或赔偿玻璃门等原属电脑屋的装潢设施，该请求超越了双方在原审中清点并确认的物品范围，对此本院不予支持。
五、上诉人丁某甲及被上诉人丁某乙在合伙经营期间均有违约行为，相对而言，被上诉人丁某乙的过错较为严重，特别是被上诉人丁某乙在诉讼过程中向法院提供虚假的销售合同和收据，该行为不仅有违诚实信用原则，侵害了上诉人的利益，而且造成当事人无法对主要合伙财产购置时的实际价格和真实价值作出正确判断，影响了合伙财产的合理分配。鉴于相关设备已使用多年，故本院酌情判决被上诉人丁某乙另行向上诉人丁某甲赔偿人民币2万元。
综上，原审法院查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。被上诉人丁某乙因对其在合伙经营中的不诚信行为应另行向上诉人丁某甲作出赔偿。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
一、维持上海市杨浦区人民法院(2003)杨民二(商)初字第X号民事判决第一、二项及案件受理费的处理决定。
二、被上诉人丁某乙应于本判决书送达之日起十日内向上诉人丁某甲支付人民币2万元。
三、对上诉人丁某甲的其他诉讼请求不予支持。
本案二审案件受理费人民币5615元，由上诉人丁某甲负担人民币2807.5元，由被上诉人丁某乙负担人民币2807.5元。
本判决为终审判决。
审判长李蔚
代理审判员赵文英
代理审判员钟可慰
二○○四年七月二十三日
书记员韩明敏
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