上诉人（原审原告、反诉被告)叶县宏伟塑料制品某，住所地叶县X路东段。
法定代表人刘某，系该厂厂长。
委托代理人焦志广，河南黎民律师事务所律师。
上诉人(原审被告、反诉原告)平顶山煤业(集团)乙某，住所（略）。
法定代表人吴某，系该厂厂长。
委托代理人李某某，男，X年X月X日生。
委托代理人郭辽，河南九泰律师事务所律师。
上诉人叶县宏伟塑料制品某（以下简称叶县宏伟厂）与上诉人平顶山煤业(集团)乙某（以下简称平煤乙某）合伙协议纠纷一案,叶县宏伟厂于2008年7月22日向平顶山市X区人民法院提起诉讼，请求判令解除其与平煤乙某订立的《合作协议》，平煤乙某赔偿违约损失30.1236万元、《协议》无法履行期间的可得利益200万元，并承担本案诉讼费。平煤乙某于2008年8月22日提出反诉，请求判令叶县宏伟厂赔偿损失53.2万元，并承担诉讼费。平顶山市X区人民法院于2008年7月24日受理后，于2010年11月10日做出（2008）新民初字第X号民事判决。叶县宏伟厂与平煤乙某均不服，向本院提起上诉。平顶山市X区人民法院于2011年1月25日将该案移送本院，本院于同日受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人叶县宏伟厂的法定代表人刘某及其委托代理人焦志广，上诉人平煤乙某的委托代理人李某某、郭辽到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2007年6月1日，叶县宏伟厂（乙某）与平煤乙某（甲方）签订《合作协议》一份。协议内容为：一、乙某投入生产设备(拉丝机1台、圆织机10-20台等)，甲方出资流动资金人民币壹拾万元，提供生产场地，其中钢架结构房一栋(1980平方米)，甲方付款方式：安装调试后甲方一次性付给乙某流动资金壹拾万元整，甲方负责配合乙某的搬迁及安装工作。二、甲方负责建厂所配用外电的投资及安装，保证生产所用的水电的供用与安装，生产期间不得无故停电、停水，如有特殊情况停电、停水应提前通知乙某。三、甲方保证生产厂址综合电价，每度不超过O.43元(含税)、电费若高出每度0.43元部分，由甲方承担。四、乙某生产水泥袋半成品，按现行市价每条O.585元，质量以现供产品某准，规格50×82，重某63克±2为准，供应甲方生产为成品，甲方不得以任何理由外购同类产品，市价主要原材料价格涨幅大于或等于5％，产品某格同幅度上调。五、乙某所供半成品某泥袋的货款，甲方必须当月结清，不得以任何理由拖欠货款。六、甲方所需的产品某格、品某、数量用书面方式提前十天通知乙某，交货及验收地点为乙某生产厂内，包装每捆100条，乙某必须按甲方通知要求不得干预，但乙某应优先安排甲方下岗职工，工资待遇与乙某所用其他人员同工同酬，乙某必须保证安全生产，如发生安全人身伤亡事故，乙某承担全部责任和损失。八、乙某生产经营的周边环境及厂房厂地的使用，由甲方负责协调完善，不得因此而造成乙某停产。否则甲方承担乙某停产的全部损失。九、乙某的安全生产必须接受甲方及上级安监部门的管理。十、甲方保证全年平均每月不低于50-60万条的用量，乙某必须保证甲方生产需要，在此基础上对外经营，每年乙某向甲方支付15万元利润，十一、此协议自双方签字生效，有效期为五年，甲、乙某方应严格遵守，不准以任何方式或理由影响生产和终止协议，否则向对方赔偿其全部经济损失。十二、未尽事宜，双方另行协商解决，如发生纠纷双方协商或经人民法院裁决。2007年7月1日，叶县宏伟厂(乙某)与平煤乙某(甲方)又签订《租赁办厂协议书》一份，主要内容为：一、租赁方式：1、甲方提供钢屋架厂房1座(1980平方米)及架设120米高压电缆及250变某l台；2、乙某提供拉丝机1台，编织机18台。二、经营范围：1、乙某投资生产主要是拉丝、圆织生产线部分的半成品；2、半成品某成品某作由甲方原编织厂制作，由甲方单独负责管理经营。三、生产经营管理第4项，用工优先安排甲方下岗职工(集体工)1O-20名。四、每年一次性付给甲方租赁费x元。五、协议有效期为2年。2007年12月13日，平煤乙某法定代表人吴某给叶县宏伟厂出具证明2007年7月1日所签《租赁办厂协议》之前签订的原《合作协议》继续生效，特此证明。叶县宏伟厂、平煤乙某双方按照合作协议履行到2008年5月发生纠纷，引起诉讼。审理期间，平煤乙某于2008年11月19日提出申请，要求对其投资的120米高压电缆、250变某1台、40平方米厂房、缝纫机26台进行价值评估鉴定，原审法院委托平顶山市中企资产评估事务所进行评估，被评估资产的评估价值为x元。2008年9月27日，叶县宏伟厂要求对其可得利益、搬迁费、赔偿电费违约金、产品某格违约金进行评估，原审法院委托平顶山鹰检司法会计司法鉴定所进行评估，该鉴定所以检材所涉财务会计证据“应缴税金”、“管理费用”等账户资料缺失，不能进行具体会计核算，故不能作出司法鉴定结论。原审法院于2009年4月10日又委托平顶山君诚会计事务所有限公司进行鉴定，结论(一)：若该价格确定后可以实际销量计算并与实际销售额对比确认产品某格违约金为0.x元／条×556.02万条=（略）.86元-（略）.71元=x.15元；(二)、据此甲方应承担电价高出每度0.43元含税部分共计x．89元(x.87—x×0.43=x.89)；甲方应承担电价高出每度0.43元不含税部分共计x.68元，(三)据此甲方应承担影响生产和终止协议，应向对方赔偿搬迁等筹建费用经济损失共计x.57元；(四)据此甲方应承担影响生产和终止协议若以前述计算产品某格违约金确定的产品某格0.x元／条计算，应向对方赔偿可得利益损失共计（略）元。2009年5月20日，平煤乙某向原审法院申请对叶县宏伟厂生产车间设备上存有的编织布和平煤乙某提交的编织袋进行质量鉴定。原审法院委托河南省产品某量监督检验院鉴定，其结论为编织袋为不合格产品。编织布只出检验数据，不做判定。另查明，叶县宏伟厂欠平煤乙某2008年2月至2008年8月利润x元。
原审认为，2007年6月1日，叶县宏伟厂与平煤乙某签订的合作协议系有效协议。双方在履行合同中发生纠纷，继续履行合同已不可能，应当依法解除。租赁办厂协议书签订后没有实际履行，也应当依法解除。叶县宏伟厂、平煤乙某对合作协议不能履行，发生纠纷，均有一定责任。叶县宏伟厂要求与平煤乙某解除合作协议及赔偿损失等的诉讼请求，依评估的产品某格违约金x.15元，叶县宏伟厂只请求电费违约金、产品某格违约金、搬迁费用共x元，根据双方的过错程度，叶县宏伟厂请求的电费违约金、产品某格违约金共计x.43元予以支持。其主张的拆迁费用x.57元及可得利益损失，本院不予支持。平煤乙某反诉叶县宏伟厂要求赔偿其经济损失53.20万元，根据平煤乙某的申请，通过评估，对其投入的电缆、变某、厂房及缝纫机价值x元，因平煤乙某现正在使用，不予支持。平煤乙某反诉的房屋租金x元，实际是按照《合作协议》第十条计算的利润(x元／年，自2008年2月至2008年8月)，证据充分，予以支持，其它损失证据不足，不予支持。原审法院根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除叶县宏伟厂与平煤乙某签订的《合作协议》及《租赁办厂协议书》。二、平煤乙某赔偿叶县宏伟厂损失(含电价违约金、产品某格违约金)x.43元。三、叶县宏伟厂赔偿平煤乙某损失x元。以上二、三项相抵后，平煤乙某给付叶县宏伟厂人民币x.43元。于本判决生效之日起十日内履行完毕。四、驳回叶县宏伟厂的其他诉讼请求。五、驳回平煤乙某的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费x元，叶县宏伟厂负担x元，平煤乙某负担4671元。反诉费9120元，叶县宏伟厂负担1975元，平煤乙某负担7145元。
宣判后，叶县宏伟厂与平煤乙某均不服原审判决，向本院提出上诉。
叶县宏伟厂上诉要求撤销原审判决第二、三、四，支持其诉讼请求，驳回反诉请求。事实与理由是：1、平煤乙某于合同履行期间的2008年4月多次通知其不再接收供货，已构成根本违约，叶县宏伟厂对合同不能履行无任何过错；2、原审判决认定叶县宏伟厂欠平煤乙某利润8.7万元与事实不符；3、叶县宏伟厂的产品某任何质量问题，合作期间平煤乙某从未提出产品某量不合格，并接收使用。平煤乙某于2009年5月20日提出的申请鉴定违反法律规定，送检样本来源不明，造成鉴定结果不客观；4、可得利益应受法律保护。
平煤乙某上诉请求撤销原审判决，依法改判。事实与理由是：1、原审判决认定与支持电价违约金、产品某格违约金无事实依据。合同履行中，双方对原来约定的产品某格、重某、价格重某达成一致意见，并在实际履行中进行了交易，不存在产品某格违约问题。电费是按照国家定价代收的，也不存在违约问题；2、平煤乙某投资的生产设备和厂房在合同履行期间均由叶县宏伟厂使用，至今平煤乙某也未使用，原审判决不保护该款项没有依据。叶县宏伟厂用国家淘汰设备生产质量不合格产品某经鉴定确认，应赔偿经济损失x元，叶县宏伟厂至今未搬出厂房，2008年8月至搬出期间的租赁费也应支付。
经审理查明，原审判决认定基本事实无误。另查明，1、庭审中，叶县宏伟厂与平煤乙某对原审判决第一项，即“解除叶县宏伟厂与平煤乙某签订的《合作协议》及《租赁办厂协议书》”均无异议；2、叶县宏伟厂与平煤乙某之间的合作业务关系至2008年5月底终止，实际供货34次（从2007年8月27日至2008年5月6日），供货总量（略）条，平均每月供应x条，叶县宏伟厂向平煤乙某支付的费用交至2008年1月；3、双方在合同履行期间执行的产品某格均为x.5，单价分为0.4957元、0.5085元、0.x元三种；4、在合同履行期间，平煤乙某仍向其他厂商购买同类产品;5、可得利益的计算公式应为：（0.x-0.x）x（条）X40（月）=x.28元。
本院认为，本案中，叶县宏伟厂与平煤乙某分别签订了《合作协议》和《租赁办厂协议》，原审判决认定叶县宏伟厂与平煤乙某签订的合作协议系有效协议，租赁办厂协议书签订后没有实际履行，并判决解除上述两份协议符合客观事实，且双方当事人均未提出异议，故对于原审判决第一项本院予以维持。现就双方在二审中争议的问题作以下评判：
一、关于“电费违约金”问题。电费每度超出单价0.43元部分，双方已在《合作协议》第三条约定由平煤乙某承担，原审法院判决由平煤乙某负担x．89元并无不当，平煤乙某拒绝支付的理由与双方约定不符，本院不予支持。
二、关于“产品某格违约金”问题。双方在《合作协议》第四条中对产品某规格及价格均予以了约定，而双方在合同实际履行过程中对产品某规格及价格作出了变某，并按变某后的规格及价格进行了供货与结算，叶县宏伟厂在每月每次的货款结算时并未对产品某格提出任何异议，应视为对此认可。故叶县宏伟厂要求平煤乙某支付所谓“产品某格违约金”的理由不能成立，本院不予支持。
三、关于“搬迁费用”问题。双方在《合作协议》并未约定该部分费用由平煤乙某负担，而从《合作协议》第一条可以看出平煤乙某仅负责配合叶县宏伟厂的搬迁及安装工作，且无论合同是正常终止或是非正常解除，该部分费用都应当是叶县宏伟厂为履行合同应尽的义务。所以搬迁费用不应由平煤乙某承担，叶县宏伟厂关于该项的诉讼请求没有合同依据，本院不予支持。
四、关于反诉中“x元利润”问题。庭审中，双方对利润支付至2008年1月和2008年5月底以后不再合作的事实均无异议，这就证明双方之间合作经营的法律关系实际上已于2008年5月底终止，故叶县宏伟厂依协议应向平煤乙某支付的每月x元利润应从2008年2月计算至5月，即x元。原审法院判决计算至2008年8月处理不当，应予纠正。
五、关于反诉中叶县宏伟厂应否支付平煤乙某投入的生产设备、厂房等财产价值问题。平煤乙某投入生产设备、厂房等财产系其履行《合作协议》中的合同义务，在双方终止合作关系后，叶县宏伟厂也未非法侵占或使用以上财产，故不应支付相应价值，平煤乙某的该项反诉请求本院不予支持
六、关于质量问题。本院认为平煤乙某以叶县宏伟厂供应的水泥包装袋质量存在问题的证据不足，主要理由是：其一，平煤乙某在鉴定时向鉴定部门提交的鉴材叶县宏伟厂不予认可，也无其他证据能够证明确系叶县宏伟厂生产；其二，参照我国关于水泥包装袋的国家标准，水泥包装袋的储存期不宜超过6个月，超过6个月时应重某进行检验。2009年12月14日作出的编织袋为不合格产品某结论，不能说明2008年5月之前叶县宏伟厂生产的产品某存在质量问题；其三，依据《合作协议》第六条的约定，平煤乙某在接收货物时有进行验收的权利，而该厂在2007年8月27日至2008年5月6日期间的34次交接货并未提出任何质量问题。所以，平煤乙某以质量存在问题提出的抗辩及反诉，本院不予支持。
七、关于违约及赔偿损失问题。平煤乙某在履行合同时存在以下违约行为：1、违反《合作协议》第四条的约定，向外购买同类产品；2、违反《合作协议》第三条的约定，拒绝承担电费高出部分。所以，本院认为平煤乙某应当承担合同解除的主要责任，并应向叶县宏伟厂赔偿相关经济损失。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。故对于叶县宏伟厂要求平煤乙某赔偿可得利益的诉讼请求，本院予以支持，可得利益数额应以双方最后一批实际供货的单价减去生产成本，乘以月产量和合同未履行月份计算而得，其中合同未履行月份叶县宏伟厂只请求了40个月，应以其请求为准，可得利益数额为x.28元。
综上所述，叶县宏伟厂与平煤乙某的上诉理由均部分成立。原审判决认定事实清楚，但实体处理不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条第一款、第九十七条、第一百一十三条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、维持河南省平顶山市X区人民法院（2008）新民初字第X号民事判决第一、四、五项，即：“一、解除叶县宏伟塑料制品某与平顶山煤业(集团)乙某签订的《合作协议》及《租赁办厂协议书》；四、驳回叶县宏伟塑料制品某的其他诉讼请求；五、驳回平顶山煤业(集团)乙某的其他反诉请求”；
二、撤销河南省平顶山市X区人民法院（2008）新民初字第X号民事判决第二、三项，即：“二、平顶山煤业(集团)乙某赔偿叶县宏伟塑料制品某损失(含电价违约金、产品某格违约金)x.43元；三、叶县宏伟塑料制品某赔偿平顶山煤业(集团)乙某损失x元。以上二、三项相抵后，平顶山煤业(集团)乙某给付叶县宏伟塑料制品某人民币x.43元。于本判决生效之日起十日内履行完毕。”；
三、平顶山煤业(集团)乙某支付叶县宏伟塑料制品某电价违约金x．89元，赔偿叶县宏伟塑料制品某经济损失x.28元；
四、叶县宏伟塑料制品某支付平顶山煤业(集团)乙某利润x元。
以上三、四项相抵后，平顶山煤业(集团)乙某给付叶县宏伟塑料制品某人民币x.17元。于本判决生效之日起十日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费x元，叶县宏伟塑料制品某负担8710元，平顶山煤业(集团)乙某负担x元。反诉费9120元，叶县宏伟塑料制品某负担1000元，平顶山煤业(集团)乙某负担8120元。二审案件受理费x元，叶县宏伟塑料制品某负担9024元，平顶山煤业(集团)乙某负担x元。
本判决为终审判决。
审判长谢磊
审判员陈克
审判员盛华平
二0一一年六月八日
书记员宁绿原附件：
《中华人民共和国合同法》第八条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变某或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”，第九十三条第一款：“当事人协商一致，可以解除合同。”，第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”，第一百一十三条第一款：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(三)原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重某，或者查清事实后改判”
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