原告丽嘉酒店有限公司，住所地美利坚合众国马里兰州x贝塞斯达芬伍德路X号。
法定代表人凯文M.齐姆鲍尔，副总裁。
委托代理人汪正，北京市东权律师事务所律师。
委托代理人焦某。
被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市X区X路X号。
法定代表人何某，主任。
委托代理人谢某，女，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人石狮市宝湖南华日用百货商店。
原告丽嘉酒店有限公司（简称丽嘉公司）不服被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2010年5月4日作出的商评字〔2010〕第x号关于第（略）号“石狮城大药房x及图”商标异议复审裁定（简称第x号裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2010年9月2日受理后，依法组成合议庭，并依法通知第X号裁定的利害关系人石狮市宝湖南华日用百货商店（简称南华商店）作为本案第三人参加诉讼。2011年8月8日，本院依法对本案公开开庭进行了审理。原告丽嘉公司的委托代理人汪正、焦某，被告商标评审委员会的委托代理人谢某到庭参加了诉讼。第三人南华商店经某院依法传唤，未到庭参加诉讼，依照《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第四十九条第三款的规定，不影响本案审理。本案现已审理终结。
被告商标评审委员会针对丽嘉公司对南华商店注册的第（略）号“石狮城大药房x及图”商标（简称被异议商标）所提异议复审申请作出第x号裁定，内容如下：
本案焦某问题归结为：被异议商标的申请注册是否构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十三条第二款所指的情形及被异议商标的申请注册是否构成《商标法》第三十一条所指的损害他人现有的在先权利的情形。
针对上述焦某问题，商标评审委员会认为，《商标法》第十三条第二款规定，“就不相同或者不类似商品申请注册的商标，是复制、摹仿或者翻译他人已经某中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”本案中，丽嘉公司认为被异议商标的申请注册是对其使用在酒店服务业上的驰名商标“狮头皇冠图形”和“x-x及狮头皇冠图形”的抄袭模仿，损害了其利益，被异议商标应不予核准注册。但商标评审委员会查明的事实表明，丽嘉公司提交的在案证据尚不足以证明其“狮头皇冠图形”和“x-x及狮头皇冠图形”商标，在被异议商标申请注册日2001年8月14日前，在酒店等服务上经某长期广泛的宣传使用，已为消费者所熟知，成为驰名商标。因此，丽嘉公司的该项主张缺乏事实依据，商标评审委员会不予支持。
《商标法》第三十一条所指的“损害他人现有的在先权利”的情形，是指损害了他人在先取得的除商标权以外的其他在先权利，包括著作权等。本案中，丽嘉公司认为其对“狮头皇冠图形”享有著作权，被异议商标中的图形部分侵犯了其在先著作权，并于2009年12月15日向商标评审委员会补充提交了包含“狮头皇冠图形”在内的作品在美国的版权登记证明复印件及相应的中文译文。因该证据虽经某国国务院认证官认证，但未经某国驻美国使领馆的认证，其真实性难以确认。同时，即使丽嘉公司对该作品享有著作权，但由于丽嘉公司没有提供证据证明南湖公司接触过其作品，且石狮图形是常见的石雕图形。因此，丽嘉公司的该项主张，缺乏事实依据，商标评审委员会不予支持。
此外，丽嘉公司认为被异议商标的申请注册易使消费者将其与申请人商标相混淆，并产生不良影响，构成《商标法》第十条第一款第（八）项所指的标志。对此，商标评审委员会认为，《商标法》第十条第一款第（八）项的规定，“有损于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志，不得作为商标使用”，其中具有其他不良影响而不得作为商标使用的标志，是指对我国社会公共利益和公共秩序容易产生消极、负面影响的标志。判定标志是否具有其他不良影响应考虑社会政治、经某、历史、文化等因素，并应考虑标志的构成及其所指定使用的商品或者服务。本案中，被异议商标由文字“石狮城大药房”及其对应拼音“x”和图形构成，从其构成要素、含义、指定使用服务及消费者的认知等方面看，均不会产生上述所指的不良影响。因此，对丽嘉公司的该项主张，商标评审委员会不予支持。
另，丽嘉公司称被异议商标是以欺骗或其他不正当手段获准注册的商标，但其并没有提供足够的证据支持该主张。因此，对丽嘉公司的该项主张，商标评审委员会不予支持。
综上所述，丽嘉公司所提异议复审理由不成立。依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，商标评审委员会裁定如下：被异议商标予以核准注册。
在法定举证期限内，被告为证明第x号裁定合法，向本院提交了下列证据：
1、被异议商标档案，用于证明该商标的基本情况；
2、原告提交的异议复审理由与相关证据及答辩通知书，用以证明第x号裁定是针对双方提出的事实、理由和请求进行评审的；
3、答辩通知书，用以证明第x号裁定的作出程序合法。
原告丽嘉公司诉称：一、被告漏评了第x号裁定中列明的证据12，程序违法。二、被异议商标损害了我公司依法享有的在先著作权。根据现行《商标法》第三十一条规定，被异议商标应不予核准注册。三、被异议商标是对我公司第x号、第x号、第（略）号（简称引证商标）驰名商标的复制和摹仿，误导公众，致使我公司的利益可能受到损害。根据现行《商标法》第十三条第二款的规定，被异议商标应不予核准注册。综上，请求人民法院撤销第x号裁定。
在法定举证期限内，原告为支持其诉讼请求向本院提交了下列证据：
1、经某公证认证的包含狮头皇冠图形在内的原告作品在美国的版权登记证明；用于证明该作品内容包含“狮头皇冠图形”（详见附图），著作权人为原告，作品完成时间为1992年，登记日期为1998年2月19日。
2、商评字[2010]第x号裁定书、商评字[2010]第x号裁定书及商评字[2010]第x号裁定书，用以证明被告于2010年6月在另外3件商标异议复审案件中认定原告对狮头皇冠图形享有在先著作权。
被告商标评审委员会辩称：第x号裁定不存在漏审的问题，对原告提交的证据均有相应的评述。其他意见坚持其在第x号裁定中的认定，认为第x号裁定依据充分，认定事实清楚，适用法律正确，符合法律程序，请求人民法院维持第x号裁定。
第三人南华商店在法定期限内未提交书面的意见陈述及证据。
本院经某理查明如下事实：
被异议商标（图样见附件）由南华商店于2001年8月14日提出注册申请，申请号为（略），指定使用在第35类推销（替他人）上。
被异议商标初审公告后，丽嘉公司在法定期限内向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）对被异议商标提出了异议申请。商标局于2007年11月26日作出（2007）商标异字第x号“石狮城大药房x及图”商标异议裁定书（简称第x号裁定），裁定被异议商标予以核准注册。
2007年12月17日，丽嘉公司针对第x号裁定向商标评审委员会提出异议复审申请。其主要理由：丽嘉公司历史可追溯至十九世纪，是世界顶级豪华酒店管理公司，总部是设在美国的丽思-卡尔顿酒店公司，目前已在世界二十多个国家和地区拥有六十多家酒店。丽嘉公司的标志性图案“狮头皇冠图形”同丽嘉公司的商号“RITZ-x”组成的商标是闻名全球的豪华酒店品牌，该商标自1927年便投入使用，至今已在世界范围内进行了广泛注册。在中国，丽嘉公司丽思卡尔顿酒店已在北京、上海及香港等地建成营业，且经某长期广泛的宣传使用，丽嘉公司已成为中国酒店行业的代表，其“狮头皇冠图形”商标更是为中国消费者所熟知。在此，请求认定丽嘉公司的“狮头皇冠图形”和“x-x及狮头皇冠图形”商标为酒店服务业上的驰名商标。被异议商标中的显著部分“狮头皇冠图形”与丽嘉公司在先使用的“狮头皇冠图形”商标，无论在形态、动某、表情还是勾画的比划和线条等方面，均完全相同。因丽嘉公司从事的酒店服务与被异议商标指定使用的推销（替他人）服务，在面对的消费群体和提供的服务场所方面关联密切，故消费者在接触到被异议商标时，易将其与丽嘉公司驰名商标相混淆，被异议商标的申请注册明显是对丽嘉公司驰名商标的模仿，构成《商标法》第十三条第二款所指的情形。同时，丽嘉公司在先使用的“狮头皇冠图形”商标系丽嘉公司独创设计而成，属于著作权法定义的美术作品，丽嘉公司对其享有著作权。因此，被异议商标的申请注册侵犯了丽嘉公司的在先著作权。此外，被异议商标的申请注册有违诚信原则，是基于不正当竞争，恶意进行注册的商标。且其不具有商标应有的显著性和识别性，会使消费者对产源发生误认并造成不良影响。综上，依据《商标法》第十条第一款第（八）项、第十三条第二款、第三十一条、第四十一条及《民法通则》等相关规定，请求不予核准被异议商标注册。其向商标评审委员会提交了以下主要证据（均为复印件）：
1、从丽嘉公司网站和其他网站上下载的有关丽嘉公司介绍资料，用以证明丽嘉公司的创建和发展情况；
2、丽嘉公司“狮头皇冠图形”等商标在中国的部分注册证和核准转让证明，用以证明丽嘉公司商标在被异议商标申请注册日前已在中国进行了广泛注册；
3、丽嘉公司“狮头皇冠图形”等商标在加拿大等国家和地区所获得的部分注册证，用以证明丽嘉公司商标在世界范围内进行了广泛注册，上述商标的的公告日早于被异议商标的申请注册日；
4、丽嘉公司印刷的上海波特曼丽嘉酒店的宣传资料及该酒店内使用的各种印刷品和用品照片；
5、多家报刊及网络媒体对丽嘉公司上海酒店的报道和介绍资料；
6、丽嘉公司为其上海酒店在《申江服务导报》等杂志上所做的广告宣传资料；
证据4-证据6用以证明丽嘉公司对其上海酒店和商标进行了大量的宣传。
7、媒体对丽嘉公司在中国发展历史和计划的报道资料；
8、丽嘉公司近五年来在中国大陆印刷出版物上所做的广告情况一览表及部分广告资料；
9、国家图书馆出具的检索报告文件及上述宣传报道资料的部分摘页；
证据7-证据9用以证明丽嘉公司及其商标在中国经某泛宣传报道已具有较高知名度。；
10、有关丽嘉公司香港丽嘉酒店的宣传报道资料，用以证明丽嘉公司及其商标在香港进行了大量宣传；
11、丽嘉公司在世界知名杂志上所做的广告宣传资料，用以证明丽嘉公司及其商标在世界范围内进行了大量宣传；
12、丽嘉公司“狮头皇冠图形”商标的使用图片，用以证明丽嘉公司商标的实际使用情况。
南华商店在商标评审委员会规定期限内未予答辩。
2009年12月15日，丽嘉公司又向商标评审委员会补充提交了以下证据：13、丽嘉公司包含其“狮头皇冠图形”在内的作品在美国的版权登记证明复印件及必要的中文翻译，用以证明丽嘉公司对“狮头皇冠图形”作品享有在先著作权。
2010年5月4日，商标评审委员会作出第x号裁定。
另查，庭审过程中，丽嘉公司明确表示证明其所主张引证商标构成驰名商标的证据仅有其异议复审期间提交的证据中的第428页、第442页，共两页证据。
上述事实，有被异议商标档案、第x号裁定、第x号裁定、《商标异议复审申请书》、丽嘉公司在商标异议复审阶段提交的证据以及本案诉讼阶段提交的证据、当事人陈述等证据在案佐证。
根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六条的规定：“原告可以提供证明被诉具体行政行为违法的证据。原告提供的证据不成立的，不免除被告对被诉具体行政行为合法性的举证责任。”从上述规定可以看出，其并未排除原告在行政诉讼程序中提交证据的可能。同时，基于公平原则及效率原则的考虑，对于商标驳回行政复审案件以及商标异议复审案件，若将证据严格限定在行政程序中提交的证据，会导致不必要的行政、司法资源的浪费。而且，本案中，原告补充提交的证据均是对原有证据的补强证据。综上，原告提交的上述证据，本院予以采纳。被告主张上述证据不是其行政行为作出的依据而不应予以采纳的理由，本院不予支持。
本院认为：本案的争议焦某在于被异议商标的注册是否侵犯了丽嘉公司的在先著作权及违反了《商标法》第十三条第二款的规定。
一、关于第x号裁定是否存在程序违法的问题
本案中，原告主张第x号裁定未对该裁定中列明的其提交的证据12进行评述，属于漏审，构成程序违法的问题。本院认为，上述证据12丽嘉公司“狮头皇冠图形”商标的使用图片，其目的在于证明丽嘉公司商标的实际使用情况，从而说明其引证商标知名度，进而证明该引证商标构成驰名商标。第x号裁定明确载明“申请人提交的在案证据尚不足以证明其‘皇冠图形’和‘x-x及狮头皇冠图形’商标，在被异议商标申请注册日2001年8月14日前，在酒店等服务上经某长期广泛的宣传使用，已为消费者所熟知，成为驰名商标。”上述认定是对原告提交的证明其知名度证据的概括评述，当然包含上述证据12。据此，被告的行政程序不存在违法之处，原告的上述主张缺乏事实依据，本院不予支持。
三、关于被异议商标的注册是否侵犯了丽嘉公司的在先著作权的问题
《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经某用并有一定影响的商标。上述在先权利应当包含他人在先享有的著作权。而认定损害他人在先著作权应当满足下列条件：
1、他人主张享有著作权的对象应当构成著作权法意义上的作品；
2、该作品尚处于保护期内；
3、诉争商标申请人或权利人具有接触上述作品的可能性；
4、诉争商标标识本身与他人主张的作品构成实质性近似。
5、该作品的创作完成时间早于被异议商标。
本案中，首先，丽嘉公司主张的“狮头皇冠图形”是对狮头的一种艺术化处理的表达，具有一定的独创性，且具备可复制性，属于著作权法意义上的作品；同时，该作品尚处于保护期内。其次，根据本院查明的事实可知，在被异议商标的申请注册日前，含有上述作品的商标已在其它国家或地区获准注册并予以了公告，在无其他相反证据的情况下，可以合理的认定南华商店具有接触涉案作品的可能性。再次，被异议商标图形部分与涉案作品相同，且该作品创作完成的时间早于被异议商标。综上，应当认定被异议商标的注册申请侵犯了丽嘉公司的在先著作权，违反了《商标法》第三十一条关于“不得损害他人现有的在先权利”的规定，不应予以核准注册。商标评审委员会认定被异议商标的注册未违反了《商标法》第三十一条的规定，显属不当，本院不予支持。
四、关于被异议商标的注册是否违反了《商标法》第十三条第二款的规定的问题
《商标法》第十三条第二款规定：“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经某中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”该条款适用的必要条件是当事人主张的在先注册商标在诉争商标注册前已经某成驰名商标。
根据《商标法》第十四条的规定，认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何某传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。本案中，原告据以证明引证商标构成驰名商标的证据仅有其异议复审期间提交的证据中的第428页、第442页，共两页证据，上述证据尚未达到《商标法》第十四条规定的认定驰名商标的要求。因此，丽嘉公司主张被异议商标的注册违反《商标法》第十三条第二款规定的主张缺乏事实依据，本院不予支持。商标评审委员会认定丽嘉公司主张被异议商标违反《商标法》第十三条第二款规定的理由不成立的结论正确，本院应予以支持。
综上所述，商标评审委员会作出的第x号裁定的主要证据不足，虽程序合法，但适用法律错误，本院依法应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第2目之规定，本院判决如下：
一、撤销中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会于二○一○年五月四日作出的商评字〔2010〕第x号关于第（略）号“石狮城大药房x及图”商标异议复审裁定；
二、由被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会于本判决生效后针对原告丽嘉酒店有限公司就第（略）号“石狮城大药房x及图”商标所提异议复审申请重新作出裁定。
案件受理费人民币一百元，由被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
如不服本判决，原告丽嘉酒店有限公司可于本判决书送达之日起三十日内，被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会、第三人石狮市宝湖南华日用百货商店可于本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。
审判长饶亚东
代理审判员王东勇
人民陪审员刘世昌
二○一一年十月十日
书记员郭伟
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