最高法院刑事判決九十六年度臺上字第四九二一號
上訴人甲○○
乙○○
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院
中華民國九十六年六月十三日第二審更審判決（九十六年度上更（二）字
第五四號，起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署九十二年度偵字第八二五
三、八四三一號），提起上訴，本院判決如下：
主文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
理由
本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○、乙○○意圖販賣而持有第一級
毒品部分之科刑判決，改判仍論處上訴人等共同意圖販賣而持有第一級毒
品（甲○○累犯）罪刑，固非無見。
惟查：一、上訴人等行為後，刑法業於民國九十四年二月二日修正公
布，並於九十五年七月一日施行。修正後刑法第二條第一項規定：「行為
後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，
適用最有利於行為人之法律。」即由修正前之「從新從輕」原則，改採「
從舊從輕」原則，以與刑法第一條罪刑法定主義契合，並貫徹法律禁止溯
及既往原則（參見刑法第二條立法理由說明一），且係規範行為後法律變
更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第二條第
一項之規定，為「從舊從輕」之比較（參照本院九十五年度第八次刑事庭
會議決議）。依上述說明，倘被告行為後，處罰行為所適用之法律有修正
之情形，即應先行審認是否屬法律變更，以決定應否依刑法第二條第一項
規定為新舊法之比較說明，再依比較結果，分別依同條第一項前段抑但書
規定，為適用修正前之行為時法抑有利於被告之修正後裁判時法（包括中
間法）之依據。至本院九十五年十一月七日、九十五年度第二十一次刑事
庭會議決議第一項，係就若干修正後條文，僅為純文字修正，或為法理、
既定見解之明文化者，認均非屬法律之變更，故一律適用裁判時法，此有
該決議文可稽，自非以修正後法律對被告並無有利、不利情形時，認應適
用裁判時法之謂。攸關刑法第二條第一項之新舊法比較適用，應予辨別釐
清。又修正前刑法第二十八條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，
皆為正犯」，修正後之規定為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為
正犯」，將「陰謀犯」、「預備犯」排除於共同正犯範圍之外（見刑法第
二十八條立法理由說明），修正前後共同正犯之定義及範圍已有不同；另
刑法第四十七條第一項之累犯，亦以前受徒刑執行完畢，或一部之執行而
赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者為限，將再犯罪為過失犯
者排除於成立累犯之列，俱難謂無法律變更之情形。原判決理由謂上訴人
等行為後，刑法第二十八條關於共同正犯之規定，條文雖有修正，然僅為
文字之調整，實體內容並無變更，不生新法或舊法較有利於上訴人等之問
題，而未為新舊法適用之比較說明；又其認上訴人等故意犯本件有期徒刑
以上之罪，不論依修正前之刑法第四十七條或修正後刑法第四十七條第一
項之規定，均構成累犯，對上訴人甲○○而言並無有利或不利之情形，依
現行刑法第二條第一項前段規定，仍應適用修正前之規定等情，顯未以法
律是否變更，並比較新舊法，以為適用修正前規定之依據，其適用法則俱
欠允當。二、警方自甲○○所駕駛自小客車內查獲並取出之第一級毒品海
洛因，其中透明塑膠袋包裝之圓柱體海洛因八塊（每包一塊），毛重均為
四０．五公克，有查獲毒品照片及彰化縣警察局二林分局查扣物品清冊在
卷可稽，乙○○於檢察官訊問時並供稱：「（今日被警方查獲時，你們二
人是否已將毒品分好）我們買來就這樣了，我們還沒有分好」云云（見
本案第八二五三號偵查卷第二五、六０、六一頁）；雖甲○○於第一審對
受命法官訊問：「購買海洛因時，是否如查獲時所示之分裝情形」陳稱
：「是後來我們自己分裝的」「（為何要自己分裝）因為我們要帶去山
上用的」，嗣於原審則稱：「（警察有沒有把每一包毒品打開混在一起還
是原封不動保持原來的樣子）那小袋子本來就有了，那時候向對方買來
就是這樣」、「汽車旅館查到的那個大概是查獲前一個月買的還沒有吃完
的。汽車裡面的大概是查獲前四、五天前買的」（見第一審卷二第四０頁
，原審上訴卷第一六六頁），前後供述非盡一致，上述查扣之圓柱狀毒品
海洛因，是否係經上訴人等於購得後摻入他物，再壓製成該查扣時之形貌
，即非無疑問。原審依上訴人等在警詢所供購買毒品之價格及數量，以其
當初僅購得約三七五公克之第一級毒品，查獲時則約達四九四公克，除部
分供己施用外，不減反增，且品質不佳，乃據以認定「必係被告等將葡萄
糖混入其等所購入之海洛因中以增加重量，以便將來出售獲得厚利無疑」
，而併執為認定上訴人等係於購入毒品後具營利之犯意，為意圖販賣而持
有毒品之不利事證；復依甲○○於原審所稱：「海洛因買來時已經壓成圓
球，要用的時候要用剪刀剪」等語，認定查獲之數包海洛因粉末，亦均係
上訴人等利用剪刀或其他器物攪碎分裝成包，以便於出售（見原審卷第六
、七頁）。然上述圓柱狀之第一級毒品海洛因，如何確係上訴人等購得後
摻入他物，再壓製而成，原審並未詳查其他事證，敘明認定之依據及理由
；且甲○○對購得毒品後曾否分裝，前後供述不一，何以其於第一審所供
較為可採原審亦未為證據之說明取捨，自嫌調查職責未盡及理由欠備。
以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍
有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如
主文。
中華民國九十六年九月十三日
最高法院刑事第六庭
審判長法官呂潮澤
法官吳昆仁
法官孫增同
法官吳燦
法官李英勇
本件正本證明與原本無異
書記官
中華民國九十六年九月十九日
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