原告株式会社小松制作所，住所地日本国东京都港区赤坂二丁目3番X号。
授权代表人花本忠幸，知识产权部部长。
委托代理人罗正红，北京市翔鲲律师事务所律师。
委托代理人黄天生，北京市翔鲲律师事务所律师。
被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市X区X路X号。
法定代表人何某，主任。
委托代理人杨某乙，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
委托代理人杨某丙，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原告株式会社小松制作所不服被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出的商评字〔2010〕第x号关于第（略）号“x”商标驳回复审决定（简称第x号决定），在法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2011年2月17日受理本案后，依法组成合议庭，于2011年9月7日公开开庭进行了审理。原告株式会社小松制作所的委托代理人罗正红、黄天生；被告商标评审委员会的委托代理人杨某乙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
商标评审委员会2010年10月9日作出的第x号决定是针对株式会社小松制作所因第（略）号“x”商标（简称申请商标）不服中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）的驳回决定作出的。
商标评审委员会决定认为：申请商标与国际注册第x号“x”商标（简称引证商标）均为纯英文商标，申请商标完全包含了引证商标，且尚未形成公知公认的整体特定含义，两商标若共存于类似商品上，易使相关消费者对商品来源产生混淆、误认。申请商标指定使用的建筑用推土机等商品与引证商标核定使用的电动的瓷砖切割机等商品均属于建筑、土木工程机械，两商标已经构成使用在类似商品上的近似商标。依据《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第二十八条的规定，我委决定：申请商标予以驳回。
原告株式会社小松制作所不服，起诉称：申请商标与引证商标不构成类似商品上的近似商标。一、就两商标标识而言，存在外形构成不同、呼叫不同，应判定为不相近似商标。二、申请商标指定使用的商品均为大型机械，引证商标核定使用的商品均为小型机械，由此带来的功能用途、专业性技术含量、生产领域、销售场所及销售渠道、相关需求者均不同，将两商标用于各自指定的商品上，公众不会产生混淆。三、申请商标经过长期使用，已为相关公众所熟知，与原告形成密切且唯一的关联，不会导致产源混淆。综上，我公司请求法院撤销第x号决定。
被告商标评审委员会辩称：坚持第x号决定中的意见，认为第x号决定认定事实清楚、适用法律正确，请求法院予以维持。
经审理查明：
原告于2007年8月30日提出“x”商标注册申请，申请注册号为（略），指定使用商品为第7类：建筑用推土机、建筑用水陆两用推土机、农业用推土机、农业用水陆两用推土机。
引证商标为意大利一公司于2003年11月13日在我国获准领土延伸保护的“x”注册商标，国际注册号为x，核定使用商品为第7类：电动的瓷砖切割机、用于切割其他陶瓷材料的电动机械、用于切割、打某、粉碎，以及切碎石料，及其其他石头材料的电动机械（上述各商标见本判决后图样）。以上两商标指定使用的商品均属于《类似商品和服务区分表》第7类第33类似群组。
2009年6月22日，商标局向原告发出《商标驳回通知书》，理由是申请商标与引证商标构成近似商标，依据商标法第二十八条之规定，对其申请予以驳回。原告不服，向商标评审委员会提起复审申请。
针对上述证据，被告表示，申请商标的标识是由“x”+“x”组成，前者为希腊字母的发音，后者为有含义的词汇，其中包括口语化的“推土机”含义，在比较专业的英汉词典中可以查到。“x”本身无含义，如果将“x”理解为推土机，该商标又指定使用在推土机等商品上，则该商标事实上已不具备显著性，不能予以注册，其包含了与引证商标完全相同的部分，应当判定与引证商标构成近似商标。原告表示反对称，被告在决定中没有涉及缺乏显著性的理由，其不应添加新理由。而申请商标与引证商标相比外形、呼叫均不同，且“x”是很少见的词语，中国公众更不知其含义，被告已认可需从相当专业的词典中才能得知其含义，故对于中国公众而言申请商标是无含义的商标，鉴于两者外形差异很大应当判定为不近似。对于两商标指定使用的商品问题，原告表示，应从生产领域、销售渠道、销售对象等实际情况出发，可见二者存在很大差异，申请商标指定使用的商品均为大型机械，与引证商标核定使用的小型类机械商品比，销售渠道不同，大型机械一般是生产厂家直接出售给购买者，而如切瓷砖用的切割机等在家装建材市场即可买到。使用对象不同，推土机用于工程建设，而切割机等用于室内装修，两者不相干，不应判定为类似商品。被告反驳称，引证商标中的粉碎、切割石材的电动机械也有大型机械，不全都是小型机械。
在本院审理中，原告提交了大量的用于类比本案商标注册申请情况的商标注册检索案例（共计44页），用以证明与本案同类情况的许多商标注册申请已被核准，本案的商标申请也应予以核准，而不应被驳回。同时还提交了公司自有的产品售价统计、产品介绍手册、宣传推广资料等档案材料，以及从国家图书馆检索的2006年的《建筑机械》、2007年的《工程机械》杂志和该公司在其他国家对申请商标的注册资料，用以证明原告对申请商标的使用宣传情况。针对上述证据，被告表示上述证据均系原告在评审期间未予提交的证据，不在我委审查范围内，并非我委作出本案决定的依据，我委不同意将其作为证据采纳。另外，对申请商标的审查应遵循个案审查原则，它案不是本案裁决的当然依据，我委不予考虑。
上述事实有商标档案、《商标驳回通知书》，以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
申请商标可以看成系由“x”+“x”组成，前部分即为引证商标标识，发音相同，且为众所周知的希腊字母发音，后部分有“推土机”之意，但属于不常见词汇，亦可视为含义不清缺乏含义的词汇，与前部分相组合未产生特定含义，因此外形及呼叫差异仅在于“x”部分。结合两商标指定使用的商品种类均为第7类第33群组建筑机械类，虽原告提出两者作为机械存在大型与小型的差异，但引证商标中包含了“用于切割、粉碎，以及切碎石料，及其其他石头材料的电动机械”，众所周知如石材粉碎、切割方面也有大型机械，故使用操作中也需专门技能，被告据以判定两商标指定使用商品构成类似无不当，本院仍予确认，将两商标共用于上述类似商品上易令人产生关联，易造成混淆误认，申请商标与引证商标构成使用在类似商品上的近似商标。
关于原告检索的商标注册实例一节，本院认为，一、申请商标的审查受到申请商标形成时间、形成环境、申请者主观因素、在案证据情况等多种条件干扰、影响，难以确立“本案与他案相同”的事实，故不能由此导出本案与他案结果不同，本案即错的结论。二、对申请商标是否属于商标法第二十八条情形的审查，主要依据申请商标与引证商标证据情况，例证不是判定该事实的法定证据和必要证据，本案不因商标评审委员会对例证参照与否作为确认其裁决对错与否的依据，因此对于原告该方面的主张，本院不予支持。
原告于本案中提交用以证明通过其对申请商标的使用已使相关公众能够识别其申请商标所标示商品来源的证据，但该请求作为一种主张，属于原告于商标评审期间未予提出的主张，也非被告需予审查的内容，原告于诉讼中提交该证据，且未提出可以迟延提交的正当理由，构成怠于行使请求权的情形，被告拒绝接受上述证据，本院准予，由此产生的不利后果由原告自行承担。
综上所述，申请商标与引证商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标，属于商标法第二十八条规定的不应予以注册的情形。商标评审委员会作出的第x号决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决如下：
维持被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字〔2010〕第x号关于第（略）号“x”商标驳回复审决定。
案件受理费人民币一百元，由株式会社小松制作所负担（已交纳）。
如不服本判决，株式会社小松制作所可在本判决书送达之日起三十日内，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提交上诉状副本，同时交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。
审判长任进
代理审判员董伟
人民陪审员张中
二○一一年九月二十日
书记员郭小贺
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