上诉人（原审原告反诉被告）冉某，男，X年X月X日出生。
上诉人（原审原告反诉被告）吴某，男，X年X月X日出生。
二上诉人委托代理人任胜杰，河南硕岚强律师事务所律师。
被上诉人（原审被告反诉原告）焦作市华康化工有限公司。住所地：武陟县X村。
法定代表人余某，董事长。
委托代理人闫某某，该公司办公室主任。
委托代理人赵喜全，河南华云律师事务所律师。
上诉人冉某、吴某与被上诉人焦作市华康化工有限公司（以下简称华康公司）加工及销售合同纠纷一案，冉某、吴某于2010年9月20日向武陟法院提起诉讼，请求1、被告支付给原告替被告交的设备款6.1万元；2、被告应向原告支付违约金10万元，并继续履行双方2008年7月27日协议；3、本案诉讼费由被告承担。后华康公司提起反诉，请求：1、驳回二原告的诉讼请求；2、判令二原告立即拆除并撤离其滞留于被告处的木糖渣成型设备；3、判令二原告支付被告为木糖渣成型设备投入的试生产损失6592元；4、本案的一切诉讼费由二原告承担。武陟法院于2011年1月8日作出（2010）武民初字第X号民事判决。冉某、吴某不服，向本院提起上诉。本院于2011年8月1日受理后，依法组成合议庭，于2011年8月15日公开开庭审理了本案，冉某、吴某及其代理人任胜杰；华康公司的委托代理人闫某某、赵喜全到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：2008年7月27日，原、被告双方签订了一份《木糖渣加工及销售协议书》，决定采用二原告的加工技术及推荐的设备（设备须经被告专业技术人员认证认可），将被告工厂的木糖加工成块状燃料供被告锅炉回烧。剩余某分由二原告负责对外销售。合作期限三年，从2008年8月3日至2011年8月2日。本协议有效期为一年。每年期满后重新确定新的销售价格续签第二年的协议。直到三年合作期满。该协议还约定了双方的权利义务以及验收标准、结算方式及期限、违约责任等。其中，被告的权利义务中第九条规定：第一台成型设备按双方约定各付50%的款项购进试加工，被告经调某认证属失败的，二原告退还被告50%的款项并将设备拉走。原告的权利及义务中第六条规定：木糖渣成型设备运抵被告厂安装调某后进行试车、试产时间为为十天，若试产失败，则由二原告承担全部机器设备的购置款，同时还应支付被告为此投入试生产的全部损失。该协议的结算方式中规定：该项目经验收合格投产后，二原告首付给被告预付款5万元。违约责任中规定：本协议经双方签署生效后，其中任何方不按协议约定履行，均属于违约行为，另一方有权解除本协议，并追究违约方相应法律责任。协议签订后，二原告将签订协议前自己购买的设备运抵被告公司，乙方进行安装、调某、试生产。据二原告讲购设备款共计6.1万元。被告应先付的50%未付。试生产约40日，未能按协议约定将木糖渣加工成块状燃料，试产失败。形成双方纠纷。
原审法院认为:原被告加工及销售合同纠纷一案，按照双方所签订的协议，只有试产成功，双方才能继续合作而且若试产成功经验收合格投产后，二原告还应首付被告预付款5万元。否则若试产失败，二原告就应当承担全部机器设备的购置款，并将设备拉走，同时还应支付被告试生产的全部损失。本案二原告不能提供试生产已加工出块状燃料试产成功的证据，那么按照原被告双方合同的约定，二原告就应当承担全部设备款，所以，二原告要求被告支付设备款的请求，本院不予支持。二原告要求被告支付违约金10万元，理由是被告未合作满三年，单方终止协议违约。对此，原、被告双方试产失败是合同无法继续履行的根本原因，按照双方协议约定，合同可以解除，二原告将设备拉走。所以二原告的此项请求与法无据，本院不予支持。二原告要求继续履行协议，该协议第四条明确规定：“本协议有效期为一年”。协议签订生效时间是2008年8月27日至原告起诉之日已两年有余，该协议早已届满，所以该请求已无实际意义。被告要求二原告立即拆除并撤离其滞留于被告处的设备，符合双方协议约定，本院予以支持。被告要求二原告支付试生产的损失，因不能提供有效的销售依据，不予支持。
原审法院判决：1、原告于本判决生效后立即拆除并搬运走其在被告公司的木糖渣成型设备；2、驳回二原告的全部诉讼请求；3、驳回被告的其他反诉请求；诉讼费3620元，由二原告承担，反诉费50元，由被告承担。
冉某、吴某不服，向本院上诉称：一、关于华康公司回收木糖渣设备问题。华康公司如果不认可我们提供的木糖渣成型设备，就不应该让我们为其代购的设备进厂，更不应该安装调某，在我们代华康公司购第一台木糖渣成型设备调某生产后，华康公司又在同厂家购买同种型号的机器两台，进行生产，华康公司称两台设备是过去购买的，不管用，既然不管用，华康公司为何还要接收我们为其代购的同类型的设备呢事实是华康公司改变了木糖渣回收办法，用不上我们提供的设备，就称我们提供的设备不合格，生产不出合格品，一审法院却给予认可，于法无据。二、关于木糖渣成型设备试生产问题。根据双方协议约定，设备进行试生产的时间是10天，公平合理的讲，我们代购的设备，如不管用，华康公司应在10天内，让我们去换设备，为何还要试生产一个多月。事实上是，华康公司试生产后，又生产近半年，由于其改变了木糖渣回收工艺，致使三台设备搁置不用，另外还有一个原因是，如按协议履行，华康公司就会失去更大的经济利益，所以华康公司要终止协议，既然终止了协议，华康公司就要付出一定的代价；三、关于双方提供的证据问题。我们提供的证据中，设备款6.1万元，虽然没有正规的发票，但我们提供的证据相互关联，相互印证，能够证明为6.1万元，再说发票是否正规，只是涉及税务问题。还有不能认为我们提供的设备款时间，在协议生效前，就否认其效力。另外华康公司在同一厂家购买的同类型号的两台设备的价格，高于6.1万元。公平讲，华康公司已使用了我们代购的设备，且无证据证明设备不管用，一审法院凭什么要判设备让我们拆走。华康公司提供的四个证人都是自己的员工，说的相互矛盾，且都不合情理，一审法院在没有其他证据印证的情况下，给与认定不当。总之，华康公司没有提供可信的证据，证明代购的设备质量不合格和代购的设备款不是6.1万元，法院就应认定设备款为6.1万元，华康公司终止协议，就应当承担违约责任。请求撤销原判，判令华康公司支付我们为其垫付的6.1万元设备款，并承担违约金10万元；一、二审诉讼费由华康公司承担。
华康公司答辩称：一、冉某、吴某关于木糖渣设备问题的上诉主张不是事实。首先冉某、吴某提供的设备不是新技术、新装备。与冉某、吴某签协议之前，我单位就试验过与其类似的装备，均未成功，一直采取晾晒的土办法，后来冉某、吴某找到我单位大包大揽承诺百分之百的绝对能加工成功时，我单位是有所疑虑的，所以协议中才有第四条第（二）款第6项之约定，协议后，我单位以为是冉某、吴某采取了什么新工艺、新方法，就开始按约定安装试车，却一直未能成功。为了能按冉某、吴某的方法达到成功，才是反复调某、试车40天的真正原因。试车失败后，我单位对木糖渣的处理都一直在延续着晾晒的土办法，设备都已经锈蚀。至于冉某、吴某关于试车成功、我单位又另行购置设备的陈述，与事实不符；二、冉某、吴某关于我单位违约的理由没有事实依据。退一步来说，即便是试生产成功，根据协议“七、结算方式及期限该项目经验收合格投产后，乙方首付给甲方预付款5万元，┄”之约定，其未先付预付款，也是无权向我单位主张交付产品的。事实是试生产不成功，其也就未付预付款；三、冉某、吴某一审主张的6.1万元设备款及10万元违约金依法均不能成立。首先，签订协议的日期是2008年7月27日，而上诉人举证购买设备的2万元收据和汇款凭证记载的日期分别是2008年7月5日和2008年7月24日，记载的日期均早于协议日期，与本案无关联；并其亦未举证购置设备的正规发票；其次，冉某、吴某主张的违约金是以我单位违约为前提。而事实是试生产失败，我单位不存在违约。倘若试生产成功的话，其不付预付款的行为就会首先构成违约。因此冉某、吴某违约金的主张依法无事实与法律依据。请二审法院依法驳回上诉，维持原判。
根据双方当事人的上诉、答辩及陈述情况，并征询当事人意见，本院归纳本案的争议焦点为：华康公司是否应支付冉某、吴某的设备款6.1万元及违约金10万元。
对该争议焦点，冉某、吴某的主张同其上诉理由。
对该争议焦点，华康公司的主张同其答辩理由。
二审中，冉某、吴某提供华康公司的开票资料一份（复印件）、税务登记证副本一份（复印件），以证明华康公司把厂里的开户银行、账号等都给冉某、吴某，准备给二人汇款。申请证人李春林、慕某、申玉群出庭作证，以证明2008年华康公司加工木糖渣的设备有三台，并生产出很多产品。
华康公司质辩称：对冉某、吴某提供的书面证据的真实性无异议，两份证据应该是在合作协议签订时存在的，但这两份证据证明不了冉某、吴某的主张。三位证人证言均不是新证据，均系伪证，慕某的证言前后矛盾，其余某两位证人都去过厂里，都取过产品并把产品保存三年与事实不符，慕某干了五天，证明不了设备生产的全部过程，其余某位证人只是偶尔去过厂里，也证明不了整个设备生产过程。
对以上证据，本院认为：冉某、吴某提供的书面证据以及三个证人证言不能充分证明其主张，对此本院不予认定。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：双方于2008年7月27日签订了《木糖渣加工及销售协议书》，该协议的履行基础就是试产成功，试产成功后，除华康公司自身使用外，剩余某分全部由冉某、吴某对外销售，并且该项目经验收合格投产后，冉某、吴某首付给华康公司5万元，冉某、吴某没有充分证据证明该设备试产成功。根据双方合同约定，若试产失败，冉某、吴某就应当承担全部机器设备的购置款，同时还应支付华康公司为此投入试生产的全部损失。因此冉某、吴某要求华康公司支付设备款6.1万元的请求，本院不予支持。因为该项目未经验收合格投产，合同履行的基础就不存在，华康公司不存在违约，因此冉某、吴某要求华康公司支付10万元的违约金的理由不能成立，本院不予认定。综上，冉某、吴某的上诉理由不能成立，本院不予采信。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）向之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3620元，由冉某、吴某承担。
本判决为终审判决
审判长杨某
审判员雷前华
代审判员董翠果
二0一一年十月十一日
书记员靳艳
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