上海市高级人民法院
民事判决书
(2004)沪高民三(知)终字第X号
上诉人(原审原告、反诉被告)郑某某。
被上诉人(原审被告、反诉原告)宁波海港工程有限公司，住所地：浙江省宁波市镇海城关五里牌。
法定代表人叶某某，该公司总经理。
委托代理人陆某某，该公司职员。
委托代理人叶某，浙江导司律师事务所律师。
上诉人郑某某因技术服务合同纠纷一案，不服上海市第一中级人民法院(2003)沪一中民五(知)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2004年4月5日公开开庭审理了本案。上诉人郑某某，被上诉人宁波海港工程有限公司(以下简称“宁波公司”)的委托代理人陆某某、叶某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2003年3月1日，郑某某与宁波公司签订了1份《新建变幅式打桩船设计合同》，约定：郑某某为宁波公司设计新建变幅式打桩船。该船的设计参数由合同附件1作为技术任务书确定，技术任务书是宁波公司的技术要求，郑某某的设计依据，原则上不作修改，如有重大变更，双方另行协商。船舶设计应达到施工图标准。设计期限为合同签订之日起3个月内，郑某某完成图纸，交付船检审图部门；5个月内完成全部施工图，交付宁波公司。设计总费用为人民币39万元，付款方式为合同经签章生效后10日内支付预付款人民币78，000元；船检审图通过后1周内支付人民币117，000元；完成施工图并通过技术交底后1周内支付人民币78，000元；船舶建成经试用6个月，性能达到技术指标的，在2005年3月底前支付余款。设计图由郑某某送船检部门审图，费用由宁波公司支付，技术事务由郑某某负责。合同签订后两个半月内，郑某某完成初步设计(包括总体说明书、总布置图、桩船效果图、主要部件性能参数和结构图等设计图会审所需之图纸)，并通知宁波公司，宁波公司组织有关专家会审。会审后，郑某某应按照会上提出的修改意见和建议及时做好修改工作，并尽快送船检审查通过。在船舶设计、建造过程中，郑某某发生的差旅费由郑某某负担。合同还对技术交底、船舶建造、图纸转让和争议解决等作了约定。
合同附件1《新建变幅式打桩船主要设计参数》对技术参数要求如下：船体主要尺度为：总长48米×宽度22米×型深4米，吃水1.8米-2.2米，排水2000吨-2200吨，“以上船体主要尺度数据供设计参考，最终由设计方经过计算后与甲方(宁波公司)商定”。桩架主要参数为：桩架高度：水线到吊桩平台高65米(外龙口、桩锤穿顶，吊桩平台到吊锤平台净高不少于10米，必须保证锤到顶时的安全)，“俯仰角度：向前27°左右，向后19°-20°，打桩时为+18.5°，拖航过高压线时桩架能倒成水平状态，液压油缸变幅”，桩规格：方桩0.6米×0.6米，大管桩1.4米，钢管桩2.0米，桩长65米，桩重85吨，桩锤型号D80、D100。该附件还对起重性能、绞车、作业航区与抗风能力等作了要求。
同月31日，郑某某向宁波公司发送传真函，告知船体主尺度为46.8米×21米×3.8米，主机主要技术参数确定为“600马力，（略）/min”等，并征求宁波公司关于吊钩数量、位置和桩锤中心位置等的意见。同年5月23日，郑某某向宁波公司邮寄了设计图纸并催促宁波公司办理审图申请。同年6月2日，郑某某填妥宁波公司提供的审图申请书并传真发回。同月4日，郑某某将送审图纸寄送浙江省船舶检验局。同月11日，该局对该申请暂不受理，要求设计单位修改后再送审，理由是“1、应按法规要求送审设计图纸、施工图不必送审；2、手工绘制图面质量差，不符合制图标准；3、图纸签名不齐，不规范”。
同月15日，宁波公司组织召开了系争船舶设计评审会，评审意见为：郑某某以经济、适用为原则的设计方案基本上是可行的，基本上能满足业主提出的各种要求和指标，但也存在不少不足与缺陷，特别是设计富裕度较小，今后进行改造提高打桩船功能的可行性较小。技术资料中，船体、电器、船舶舾装等内容技术资料比较完整，桩架资料欠缺，倒架资料欠缺，液压系统资料缺，全船操纵、控制系统资料缺，希望郑某某对资料进一步完善、补充，充分达到设计要求。会议还要求郑某某补充资料、修改设计并提供施工图。郑某某未在该评审意见上签名。同月17日，宁波公司去函郑某某，提出如下修改要求：
“一、桩架部分：
1、在起重、吊桩、拖航、打桩、台风、涌浪等各种特殊工况下、对桩架的强度采用有限元方法进行复核，并提供数据。
2、桩架倒平后船舶的最高点至水线应控制在28m内。
3、在桩架设计全面完成后，对液压变幅油缸的工作工况进行计算，并及时向甲方(宁波公司)提供液压变幅油缸的各项技术参数。
4、桩架倒平过程中，前腿支点和托架支点的拆卸方法，应力求简单、方便、安全。
5、吊锤平台的起重能力应达到30吨，并使桩架有足够的强度。
6、桩架平台至甲板的距离提高到5m左右，主吊与副吊的位置按照施打1.2m水泥大管桩的工况进行考虑。
7、建议桩架建造时使用的材料尽量采用国产普通钢材。
二、船体部分
1、校核桩架在以下几个位置时的船舶稳性情况：
(1)桩架前倾18.5度，起吊85吨重物时；
(2)桩架后仰18.5度时；
(3)桩架前倾27度，起吊50吨重物时；
(4)在沿海航区作业时；
(5)在近海航区拖航时；
(6)抗台避风时。
2、海底阀门应有高、低位之分。
3、船体底板与外板应圆弧过渡，对钢缆经常擦碰的转弯处应当加厚钢板。
4、船舶进水角较小，需重新考虑计算。
5、前锚左右首导缆柱提高到甲板面3.5m以上。
6、重新考虑横倾调整方案，要有足够余量。
7、重新进行重心、重量计算，要有计算书。
8、船体长度，要求在船体的船舯部增加四个肋距(2.4m)，船舶吃水从2.4m变为2.5m。
(以上计算原则为：新规范、新方法；老规范、老方法。)”
该函还对甲板机械、资料提出要求，并要求郑某某尽快送审保证一次通过，2003年8月1日前提交施工图。对郑某某提出的增加费用和延长工期的要求不予采纳。
同月23日，郑某某去函宁波公司，指出宁波公司的修改要求有多项重大修改，并承诺采纳海底阀门高低位、船底板与钢缆摩擦等意见。次日，宁波公司回函郑某某，认为郑某某的设计粗糙，计算不规范，前后表述、数据不连贯；修改函中的内容是郑某某应当做到的。同日，宁波公司还向郑某某发出律师函，重申修改要求，并指出郑某某若拒绝修改，宁波公司将解除合同并要求退回预付款。同月28日，郑某某回函宁波公司，对技术修改提出修改意见并要求签订补充协议。同月30日，宁波公司向郑某某发出律师函，要求郑某某为履约提供担保，否则宁波公司将解除合同。
诉讼中，郑某某对宁波公司解除系争合同的请求表示同意。
原审法院认为，郑某某与宁波公司签订的《新建变幅式打桩船设计合同》是双方当事人真实意思的表示，符合法律规定，双方当事人均应恪守。现宁波公司请求解除合同，而郑某某在诉讼中亦表示同意，故双方当事人就此已经达成一致，可以解除合同。
本案当事人争议的焦点是：究竟谁的行为构成违约，并致使双方签订的合同不能进一步的履行。本案的事实是：郑某某与宁波公司在作为合同附件的技术任务书中固定了设计参数，系争合同又明确约定技术任务书是宁波公司的技术要求和郑某某的设计依据，原则上不作修改，如有重大变更，双方另行协商。在郑某某为履行系争合同而向宁波公司提交了船舶初步设计图后，宁波公司组织了专家会审。会上，在基本肯定郑某某设计的基础上，对郑某某的设计提出了建议和部分修改意见。此后，宁波公司向郑某某去函提出了具体的修改方案，但双方对该修改方案是否属于设计依据的重大变更发生争议，导致合同在事实上未能继续履行。原审法院据此认为，系争合同对技术任务书所作的上述约定对双方当事人均有约束力，该约定应当作为评判宁波公司的修改意见是否超越合同范围的依据。鉴于宁波公司要求郑某某将船舶的吃水从原来约定的1.8米-2.2米提高到2.5米的修改意见超出了原有参数范围，该修改将导致郑某某按照原有技术参数所作的设计在很大程度上需要重新计算和设计，而在郑某某原先确定船舶的主尺度时，宁波公司并未对此提出过任何异议。因此，尽管宁波公司的修改意见中包括了一些合理的修改意见，但仅就船舶主尺度的修改而言，宁波公司已经对作为设计依据的技术参数作了重大变更，这一变更不属于郑某某按照合同应当接受和修改的范围，双方对此应依约另行协商。正是基于合同的上述约定，郑某某向宁波公司提出了修改需要延长工期和增加费用的要求，但宁波公司均予以拒绝。宁波公司的上述行为，一方面违反了合同的有关约定，另一方面造成即使郑某某对原有设计图纸进行修改和完善，也不能满足宁波公司提出的设计要求的结果，因此宁波公司的违约行为是导致合同不能继续履行的根本原因，宁波公司对此理应承担违约责任，对于郑某某因此遭受的损失也应予以赔偿。因双方已经在诉讼中一致同意解除系争合同，故应参考郑某某已经完成的工作量、该工作在合同中的比重、郑某某工作的瑕疵、宁波公司违约行为的影响以及郑某某可以获得的预期利益等因素，酌情确定宁波公司应向郑某某赔偿的经济损失的数额。另外，郑某某在本案中还请求宁波公司支付差旅、邮寄费用，但就此未能提供任何证据，故不应予以支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款的规定，判决如下：一、宁波公司于判决生效之日起10日内赔偿郑某某经济损失人民币136，500元；二、郑某某的其余本诉请求不予支持；三、郑某某与宁波公司签订的《新建变幅式打桩船设计合同》予以解除；四、宁波公司的其余反诉请求不予支持。本案一审本诉受理费人民币7，204元，由郑某某负担人民币2，185元，宁波公司负担人民币5，019元。一审反诉受理费人民币2，850元，由宁波公司负担。
判决后，郑某某不服，向本院提起上诉。其上诉的主要理由是：《中华人民共和国合同法》(以下简称“《合同法》”)第113条第1款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过……”。根据本案所涉合同的约定，其在该合同履行后，可以获得的全部收益是39万元人民币。因此，上述39万元扣除已收取的7.8万元人民币后的31.2万元人民币这一差额，应确定为宁波公司尚需向其支付的损失赔偿额。原审法院将宁波公司应向其支付的损失赔偿额确定为13.65万元人民币，有违《合同法》的上述规定。据此，上诉人郑某某请求二审法院按上述31.2万元的90％依法改判宁波公司向其赔偿经济损失人民币280，800元。此外，上诉人郑某某于2004年3月19日，又向本院提出追加诉讼请求申请，所追加的诉请内容为：宁波公司应支付郑某某为其垫付的旅差、邮寄等费人民币917元。
被上诉人宁波公司辩称：第一，本案所涉合同未得到履行的关键原因是郑某某的设计不符合要求，且其一再拒绝修改；第二，在二审程序中追加诉请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》所规定的程序，且郑某某所称的917元人民币的费用，也不应由宁波公司承担。据此，被上诉人宁波公司认为本案基本事实清楚，请求二审法院维持原判。
上诉人郑某某在二审程序中向本院提供了如下新的证据材料：1、郑某某寄给原审承办法官的两份信函，要证明本案所涉合同未得到继续履行，责任不在郑某某；2、特快专递邮件收据3张及乘车车票24张，要证明郑某某为宁波公司垫付的旅差、邮寄费共计人民币917元。
庭审中，对上诉人郑某某提供的上述证据材料，被上诉人宁波公司提出以下质证意见：第一，郑某某给法官的信函是其个人的陈述意见，与本案事实无关；第二，证据材料2的提出已超过了举证期限，另外，对该组证据材料的真实性和关联性有异议。
根据上诉人郑某某与被上诉人宁波公司的举证、质证意见，本院对上述证据材料认证如下：第一，在无其他证据相印证的情况下，仅凭上述证据材料1并不能证明本案所涉合同未得到继续履行，责任不在郑某某；第二，因上诉人郑某某就上述证据材料2的举证已超过了举证期限，且现无证据表明该组证据材料属最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条或第四十一条或第四十三条规定的有关情形，故该组证据材料不属二审程序中的新的证据，本院不予采纳；第三，因无其他证据相印证，故上述证据材料2并不能证明郑某某为宁波公司垫付了旅差、邮寄费共计人民币917元。
被上诉人宁波公司在二审程序中未向本院提供新的证据材料。
本院经审理查明：原审法院查明的事实基本属实。
本院认为：《合同法》第97条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。由于可得利益只有在合同完全履行的情况下才有可能产生，而当事人既然选择了合同解除，就说明其不愿意继续履行合同，其就不应该得到在合同完全履行情况下才有可能产生的可得利益。因此，合同解除后的损害赔偿不应赔偿可得利益的损失。本案中，上诉人郑某某作为一审本诉原告最终选择了同意解除本案所涉合同，故其无权要求赔偿可得利益的损失，其请求二审法院依据《合同法》第113条第1款中有关可得利益的规定判令宁波公司向其赔偿经济损失人民币280，800元，本院不予支持。
另外，本院还认为，当事人增加诉讼请求依法应在一审的有关诉讼阶段提出。本案中，上诉人郑某某作为一审本诉原告在二审中提出追加诉讼请求申请，有违我国民事诉讼法的规定，本院不予准许。事实上，作为一审本诉原告的郑某某，就旅差、邮寄费在一审中已经提出了诉请，故其无须在二审中提出追加该诉请。鉴于在一审中郑某某未就该诉请提供证据予以证明，而二审中其所提交的有关证据材料既不应予以采纳，又不能证明该诉请。因此，上诉人郑某某请求二审法院判令宁波公司向其支付旅差、邮寄等费人民币917元，本院亦不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币7，204元，由上诉人郑某某负担。
本判决为终审判决。
审判长朱丹
代理审判员鞠晓红
代理审判员王静
二OO四年五月二十一日
书记员范雯霞
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