原告东风汽车公司，住所地湖北省武汉市X区东风大道特X号。
法定代表人徐某，董事长。
委托代理人秦广杰，北京市首善律师事务所律师。
委托代理人王某。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。
法定代表人何某，主任。
委托代理人张某某，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
委托代理人吴某，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原告东风汽车公司不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）做出的商评字〔2010〕第x号关于第（略）号“东风•阳光城x及图（指定颜色）”商标（以下称申请商标）驳回复审决定（简称第x号决定），于法定期限内向本院提起诉讼。本院于2011年2月21日受理后，依法组成合议庭，并于2011年6月7日依法公开开庭审理了本案。原告东风汽车公司的委托代理人秦广杰、王某，被告商标评审委员会的委托代理人吴某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
第x号决定系被告商标评审委员会针对原告东风汽车公司所提出的复审申请而做出的。该决定认定：申请人虽已对引证商标提起连续三年停止使用撤销申请，但至本案审理之时，该引证商标仍为有效在先注册商标。申请商标主要识别部分（即汉字部分）“东风•阳光城”中的“•”使得“东风”与“阳光城”相分隔，且分别具有不同的含义，可视为相对独立的两部分；申请商标主要识别部分之一“东风”与引证商标“东风”相同，两者均指定使用在不动产出租、不动产代理等同一种或类似服务上，易使消费者对服务来源产生混淆或误认为二者之间存在某种关联，已构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条所指的使用在同一种或类似服务上的近似商标。申请人提交的证据不足以证明申请商标在指定使用的服务上经过使用产生了与引证商标相区分的显著性。综上，商标评审委员会依据《商标法》第二十八条规定对申请商标予以驳回。
原告东风汽车公司诉称：1、被告做出的具体行政行为主要证据不足。申请商标与引证商标在组成、外某、读音、含义、整体印象及显著部分等方面存在明显差异，且两商标根本不可能发生实际市场混淆。申请商标与引证商标不构成近似商标。2、被告做出的具体行政行为适用法律错误。在申请商标与引证商标不构成近似商标的事实基础上，被告以两商标在类似服务上并存，易导致相关公众混淆为由对申请商标的注册申请予以驳回，不符合《商标法》第二十八条规定的驳回申请的情形，被告做出的具体行政行为适用法律错误。综上，被告所做出的具体行政行为主要证据不足、适用法律错误，请求人民法院依法撤销第x号决定；判决被告重新做出复审决定，并判令被告承担本案诉讼费用。
被告商标评审委员会辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，做出程序合法，原告的诉讼请求和理由不能成立，请求法院依法维持被诉决定。并判令原告承担本案诉讼费用。
本院经审理查明如下事实：
第（略）号商标（即申请商标，见附图）由东风汽车公司于2006年5月17日提出申请，指定使用商品为第36类，不动产出租；不动产代理；不动产中介等服务上。
第x号商标（即引证商标，见附图）注册人为会稽山绍兴酒股份有限公司，核定使用在第36类保险；分期付款的贷款；信用社；不动产出租；不动产代理等服务上。专用期限为2007年1月14日起至2017年1月13日止。
2009年7月6日，国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）以申请商标与会稽山绍兴酒股份有限公司在类似服务项目上已注册的第x号东风商标近似，做出ZC（略）BHX号《商标驳回通知书》，驳回了申请商标在第36类服务上的注册申请。
原告东风汽车公司不服，于2009年7月20日向商标评审委员会申请复审，其主要理由为：一、“东风阳光城及图”商标是申请人独创的商标，具有极强的显著性特征。二、申请商标与在先商标不构成近似，因此其注册申请不符合《商标法》第二十八条规定的驳回情形，申请商标理应予以核准注册。
在复审程序中，原告东风汽车公司提交了如下证据：1、东风汽车公司部分历史图片和国家领导人视察申请人企业的部分照片资料复印件。2、“东风阳光城”楼盘的部分图片资料复印件。
被告商标评审委员会经审理，于2010年12月13日做出第x号决定，原告东风汽车公司不服，向本院提起行政诉讼。
在本案的诉讼过程中，原告补充提交了如下证据：1、申请商标设计材料。2、申请商标使用材料。3、申请商标宣传材料。4、引证商标未在市场中使用的材料。
被告商标评审委员会向本院提交了如下证据：1、商标驳回通知书复印件。2、第（略）号商标（申请商标）在指定商品上的档案。3、第x号商标（引证商标）档案。4、原告在评审程序中提交的复审申请书和材料。
在庭审过程中，原告明确其对申请商标与引证商标所核定使用的服务构成相同或类似服务不持异议。原告坚持申请商标与引证商标显著不同，相关公众足以区分，且原告使用申请商标已有8年时间，引证商标并未使用，不会产生市场混淆。原告认可被告在本案诉讼程序中提交的证据。原告请求法院撤销被诉决定，诉讼费用由被告承担。
上述事实有第x号决定，申请商标设计材料，申请商标使用材料，申请商标宣传材料，引证商标未在市场中使用的材料，商标驳回通知书复印件，申请商标档案，引证商标档案，原告在评审程序中提交的复审申请书和材料及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
原告东风汽车公司主张申请商标与引证商标在组成、外某、读音、含义、整体印象及显著部分等方面存在明显差异，且两商标根本不可能发生实际市场混淆。申请商标与引证商标不构成近似商标。对此本院认为，首先，申请商标指定使用的服务与引证商标核定使用的服务构成同一种或类似服务，且各方当事人对此不持异议，本院予以确认。其次，申请商标“东风•阳光城”主要认读部分之一“东风”与引证商标“东风”相同。申请商标虽然指定颜色，仍然容易导致相关公众误认为申请商标与引证商标所指向的服务提供者存在某种关联，从而对服务的来源产生混淆、误认。因此，被告商标评审委员会关于申请商标与引证商标构成使用在同一种或类似服务上的近似商标的认定并无不当，原告的相应诉讼主张不能成立，本院不予支持。
原告东风汽车公司主张原告使用申请商标已有8年时间，引证商标并未使用，不会产生市场混淆。对此本院认为，原告对申请商标的使用可以证明使用商标具有一定的知名度，但不足以证明原告对申请商标的使用能够使相关公众将申请商标与引证商标所指向的服务提供者进行区分。相关公众仍然容易对申请商标与引证商标所指向的服务的来源产生混淆、误认。原告的相应诉讼主张不能成立，本院不予支持。
综上，第x号裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院应予维持。原告的诉讼理由缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，本院判决如下：
维持国家工商行政管理总局商标评审委员会做出的商评字〔2010〕第x号关于第（略）号“东风•阳光城x及图（指定颜色）”商标驳回复审决定。
案件受理费一百元，由原告东风汽车公司负担（已交纳）。
如不服本判决，原告东风汽车公司、被告国家工商行政管理总局商标评审委员会可在本判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状及副本，并预交上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审判长仪军
代理审判员陈文煊
代理审判员李赛敏
二○一一年八月二十二日
书记员李茜
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