上诉人（一审被告）：中国铁通集团有限公司北海分公司
被上诉人（一审原告）：北海市X区利群通信信息服务中心
上诉人中国铁通集团有限公司北海分公司（以下简称铁通北海分公司）因与被上诉人北海市X区利群通信信息服务中心（以下简称利群信息中心）合同纠纷一案，不服北海市X区人民法院(2010)海民重字第X号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人铁通北海分公司的委托代理人莫羡锋、被上诉人利群信息中心的委托代理人沈翔宇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2003年3月26日，原告利群信息中心与被告铁通北海分公司签订《铁道通信信息有限责任公司北海分公司业务代理合同》，双方约定，由利群信息中心负责代理开发铁通北海分公司在北海市X区及钦州市X区范围内的大客户业务工作（其中包括固话业务、网元出租业务、互联网业务、有人值守公话业务及CRIS业务）。双方并约定权利义务：如利群信息中心在合同生效后未能履行合同全部条款或部份条款，铁通北海分公司有权随时终止本合同，取消利群信息中心代理资格。利群信息中心发展客户的维系工作应由利群信息中心负责，利群信息中心有协助铁通北海分公司对欠费用户追缴工作的义务。如铁通北海分公司不按时支付利群信息中心代理费，铁通北海分公司按利群信息中心代理费的20%赔偿给利群信息中心；如利群信息中心不按时缴纳代理铁通北海分公司向用户收取通信费用时，铁通北海分公司将利群信息中心的代理费20%的扣留作为补偿。合同签订后，利群信息中心开始履行合同，开发业务。2006年2月13日，铁通北海分公司以利群信息中心自2005年10月份以来未对其发展的客户进行维系，导致用户流失较多，且利群信息中心未协助铁通北海分公司对其发展的客户进行欠费追缴为由，向利群信息中心发出《关于通知利群履行义务的函》，要求利群信息中心立即履行合同规定的义务，否则终止合同，并拒绝再次支付相关的代理费用，保留追究赔偿以此造成的经济损失的权利。2006年2月15日，利群信息中心向铁通北海分公司发函：我中心充分地认识了自身存在的不足，为了更好地配合贵公司发展业务，决定聘请专人维系客户和追缴欠费。2006年3月1日，铁通北海分公司再次向利群信息中心发出《关于终止利群业务代理合同的函》，表示自2月18日收到利群信息中心的回函后，并未见利群信息中心采取任何实际行动，决定终止与利群信息中心签订的《铁道通信信息有限责任公司北海分公司业务代理合同》，停止支付2006年以来的任何代理费用，并保留追究赔偿以此造成的经济损失权利，并要求利群信息中心如有异议，请于3月15日前主动与铁通北海分公司联系，以便及时协调解决。2007年4月9日，利群信息中心向铁通北海分公司发出《关于要求补偿代理费及相关损失的函》，提出因来自铁通北海分公司不公平的打击，从2004年8月份后，利群信息中心形势急转直下，至2005年6月份已基本处于瘫痪状态，业务无法正常开展。从2006年1月份至2008年3月份，铁通北海分公司尚欠利群信息中心27个月的代理费，以2005年代理费每月不低于3500元计，铁通北海分公司应欠利群信息中心代理费共x元。因利群信息中心多次追索代理费未果，为此于2009年12月22日提起诉讼，请求判令铁通北海分公司支付业务代理费x元及赔偿金x元给利群信息中心。一审法院以利群信息中心的诉讼请求超过了两年的诉讼时效为由，于2010年5月4日以海民初字第X号民事判决书驳回了利群信息中心的诉讼请求。利群信息中心不服该判决上诉，北海市中级人民法院审理后认为铁通北海分公司关于利群信息中心的起诉已经超过诉讼时效的抗辩理由不能成立，于2010年8月27日裁定将本案发回重审。
一审法院认为：原告利群信息中心与被告铁通北海分公司签订的《铁道通信信息有限责任公司北海分公司业务代理合同》，是双方经协商一致而签订的，是当事人的真实意思表示，没有违反国家有关法律法规的规定，合法有效。本案中，因铁通北海分公司没有提交证据证明已经向利群信息中心送达了《关于终止利群业务代理合同的函》，而且利群信息中心当庭亦不予认可，利群信息中心于2007年4月9日向铁通北海分公司发出的《关于要求补偿代理费及相关损失的函》，内容也不是对铁通北海分公司《关于终止利群业务代理合同的函》的回复，因此不能证明利群信息中心已经知悉铁通北海分公司通知解除代理合同的事实，故铁通北海分公司认为利群信息中心、铁通北海分公司双方已经终止代理合同关系，利群信息中心向法院提起诉讼已超过诉讼时效的抗辩理由不能成立，不予采纳；双方签订的业务代理合同的合同期为5年，即2003年3月26日至2008年3月26日，因此该合同履行的终止时间确认为2008年3月26日，利群信息中心于2009年12月22日起诉追索代理费，并没有超过诉讼时效。由于合同履行期间的业务数据均在铁通北海分公司处，而铁通北海分公司未能向本院提供利群信息中心自2006年1月至2008年3月的代理费依据，为此利群信息中心主张按以往合同履行期间每月不低于3500元计算代理费的方式并无不当，予以支持；铁通北海分公司没有按约支付代理费给利群信息中心巳构成违约，铁通北海分公司向利群信息中心支付代理费的同时还应按合同的约定向利群信息中心支付所欠代理费的20%的违约金。综上所述，利群信息中心的诉讼请求合理有据，依法予以支持。据此，一审法院根据《中华人民共和国民法通则》第四十四条、第一百一十四条的规定，作出如下判决：铁通北海分公司须支付业务代理费x元及违约金x元给利群信息中心。案件受理费2568元，法院专递费100元，合计2668元，由铁通北海分公司负担。
上诉人铁通北海分公司不服一审判决，上诉称：一、一审判决认定事实错误，铁通北海分公司主张业务代理合同终止成立，本案也已过诉讼时效。（一）业务代理合同终止成立。1、2005年下半年利群信息中心已基本瘫痪，无法开展工作，也无法维系铁通北海分公司的客户和追缴话费，事实上在铁通北海分公司提出终止合同之前，利群信息中心事先已终止代理铁通北海分公司的业务。利群信息中心于2007年4月9日致函铁通北海分公司《关于要求补偿代理费及相关费用损失的函》中自认：2004年下半年开始，利群信息中心由于管理不善，经营形式急转直下，2005年6月已基本瘫痪，无法开展维系客户和追缴话费工作。这足以说明当时利群信息中心的经营情况，是一家已无法生产经营的公司，也不能继续与铁通北海分公司合作的公司。显然此时按照约定，代理合同已经事实上履行不能而终止。事实上利群信息中心自2006年以后再也没有履行合同义务，没有发展过业务，其已实际解除了业务代理合同。2、由于利群信息中心长期不维系客户，导致铁通北海分公司客户流失十分严重。2006年2月13日，铁通北海分公司致函利群信息中心《关于通知利群履行义务的函》后，但利群信息中心同月18日回函：我中心将更加努力履行代理合同中约定的义务，并决定聘请专人维系客户和追缴欠费。至3月1日，在利群信息中心仍然没有采取任何实际措施情况下，铁通北海分公司正式致函终止合同，并提出如有异议，要求3月15日前主动与铁通北海分公司联系。但利群信息中心没有找铁通北海分公司协商，也没有异议，事实上利群信息中心已自认终止了合同。如果认为利群信息中心没有收到铁通北海分公司的终止合同的函件，在2007年4月9日利群信息中心致函铁通北海分公司《关于要求补偿代理费及相关费用损失的函》之前，长达一年半的时间，利群信息中心没有找铁通北海分公司协商或要求支付业务代理费，是不符合常理的，利群信息中心主张没有终止合同不应给予支持。3、合同第六条第一款规定：“乙方（利群信息中心，下同）如有下行为之一，甲方（铁通北海分公司，下同）有权取消乙方的代理资格，并要求赔偿所造成的经济损失……；5、乙方违反合同第三、第四条内容规定”。第三条第二款规定了乙方的义务：“8、乙方发展客户的维系工作由乙方负责；9、乙方有协助甲方对欠费用户追缴工作的义务”。即合同规定，如果出现乙方不能维系客户或不协助甲方追缴话费的情形，甲方有权终止合同。根据双方签订的业务代理合同的约定，利群信息中心在合同生效后未能履行合同全部条款或部分条款，根据合同法有关代理的规定和《业务代理合同》的约定，铁通北海分公司有权随时终止合同，取消利群信息中心的代理资格。（二）本案已过诉讼时效，依法应当驳回利群信息中心一审的诉讼请求。2007年4月9日，利群信息中心向铁通北海分公司发出《关于要求补偿代理费及相关损失的函》，提出由于该中心自2005年6月已基本处于瘫痪状态，业务无法正常开展，从2006年1月至2008年3月，铁通北海分公司尚欠其27个月的代理费，共计x元。但是利群信息中心直至2009年12月22日方才起诉要求铁通北海分公司支付上述款项，期间间隔了超过两年半的时间。利群信息中心辩称其于2007年12月27日委托李海天律师向铁通北海分公司发过代理费追缴函，但铁通北海分公司根本就没有收到过，利群信息中心提交的证据不能证明铁通北海分公司收到的事实，因此应承担举证不能的不利后果。根据我国民法通则第一百四十条以及《最高人民法院关于民事案件诉讼时效司法解释》第十条的规定，当事人一方直接向对方当事人送交到达权利文书的可认定为“当事人一方提出要求”。在铁通北海分公司明确拒绝支付上述款项之后，利群信息中心没有继续向铁通北海分公司提出主张，也没有在法定的两年内提出诉讼，没有出现任何中断诉讼时效的情形，所以利群信息中心关于本案的主张早已超过诉讼时效，依法应当驳回其诉讼请求。一审法院以该函件并非针对铁通北海分公司的终止代理合同函件的回复为由，错误的认定双方的代理合同没有终止，从而错误的认定利群信息中心主张权利的诉讼时效没有中断。综上，本案已过诉讼时效应成立。二、利群信息中心事实上已终止维系铁通北海分公司客户，利群信息中心请求支付业务代理费和赔偿金没有事实和法律依据。事实上，2005年下半年利群信息中心公司已无法为铁通北海分公司提供代理业务，铁通北海分公司的客户维护由铁通北海分公司自行维护，利群信息中心于2007年4月9日致函铁通《关于要求补偿代理费及相关费用损失的函》中自认：2004年下半年开始，利群信息中心由于管理不善，经营形式急转直下，2005年6月已基本瘫痪，无法开展维系客户和追缴话费工作。显然，利群信息中心已认可没有履行业务代理合同，事实上也没有履行合同，没有维系铁通北海分公司客户。2005年6月之后铁通北海分公司安排自己的员工上门维系和追缴话费，并在一审中提交了由客户出具的铁通北海分公司回访表佐证，同时，上诉人还提交了证据证明自2005年2月起部分客户一直由铁通北海分公司维系和追缴话费。加之2006年1月至2008年3月利群信息中心也从未向铁通北海分公司提供业务代理结算发票，事实上也无法向铁通北海分公司正常结算代理费。因此基于上述代理合同终止的事实，铁通北海分公司既不应向利群信息中心承担支付业务代理费的义务，也不应向其支付赔偿金。另外，通信行业中客户流失和转网是正常的，常识上通信消费每月是不一样的，利群信息中心主张采用以往数据来核定计算代理费明显不合理，有失公平。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当，特依法提起上诉，请求：一、撤销一审判决，驳回利群信息中心的诉讼请求，即驳回利群信息中心要求铁通北海分公司支付业务代理费x元、赔偿金x元的诉讼请求；二、本案的一、二审诉讼费用由利群信息中心承担。
被上诉人利群信息中心辩称：利群信息中心与铁通北海分公司于2003年3月26日签订的业务代理合同一直生效至2008年3月26日。本案诉讼时效至今未过。铁通北海分公司拒绝支付利群信息中心2006年1月份至2008年3月份的代理费及其赔偿金没有事实和法律依据。一、铁通北海分公司与利群信息中心2003年3月26日签订的业务代理合同一直生效至2008年3月26日，铁通北海分公司拒绝支付利群信息中心的业务代理费及其赔偿金没有事实和法律依据。1、铁通北海分公司在上诉书中以：利群信息中心于2007年4月9日致函铁通北海分公司《关于要求补偿代理费及相关费用损失的函》所提到的“2004年8月份后，我中心形势急转直下，至2005年6月份已经基本处于瘫痪状态”而得出“利群信息中心长期不维系客户，导致客户流失十分严重。”的结论是十分错误的。理由如下：①利群信息中心的所有业务当时一直在开展，只是不正常而己。从铁通北海分公司提供的证据《关于要求补偿代理费及相关费用损失的函》可以看出，利群信息中心只是“无法正常开展经营，无法正常维系客户和协助铁通追缴欠费”，并不是“长期不维系客户”和“长期不协助追缴欠费”。②铁通北海分公司把利群信息中心“基本处于瘫痪状态，无法正常开展各项经营活动”的原因和责任归咎于利群信息中心“经营管理不善”是错误的。真正原因是受到铁通北海分公司的打压、排挤：如不按时支付利群信息中心代理费；拖欠利群信息中心房租，与利群信息中心争抢客户；利群信息中心签订的客户，铁通北海分公司不及时提供装机服务，造成客户严重流失。因此，利群信息中心无法正常开展各项经营活动，无法正常维系客户和难以协助铁通北海分公司追缴欠费的责任应由铁通北海分公司全部承担。2、不维系客户并不是客户流失的根本原因。所有的电信运营商都清楚，造成客户流失的主要原因是服务质量和服务价格。正如铁通北海分公司提供的证据《关于要求补偿代理费及相关费用损失的函》第一页“我中心开发的客户（均具备装机条件）贵公司未能按施工单要求及时装机，造成客户流失。”直接证明了导致客户流失的原因是铁通北海分公司的服务出现了严重问题。3、利群信息中心一直在维系客户。从2006年2月18日利群信息中心给铁通北海分公司回函：“我中心将更加努力履行代理合同中约定的义务，并决定聘请专人维系客户和追缴话费。”证明了利群信息中心仍在维系客户，并决定做到更好。4、合同第三条第九款“甲方各部门应积极配合乙方对其发展客户的维系工作。服务用户是甲乙双方履行合同的共同目标。”但是铁通北海分公司从来没有配合利群信息中心开展客户维系工作。从来没有告诉利群信息中心该如何维系客户，按何标准去操作。而且利群信息中心开发的客户都是铁通北海分公司的，最大受益人是铁通北海分公司，显然铁通北海分公司把利群信息中心所开发客户的维系工作全部推给利群信息中心来承担是不公平的。所以，铁通北海分公司把“不维系客户”作为取消利群信息中心代理资格的合同条款是不公平条款，应视为无效条款。5、正如铁通北海分公司2011年1月11日递交的上诉状第四页末尾所言“通信行业中客户流失和转网是正常的”。证明铁通北海分公司以利群信息中心“无法正常维系客户和协助铁通追缴欠费造成客户流失”为由提出终止与利群信息中心的合同，取消其代理资格是错误的，无效的；同时也进一步证明了合同中把“不维系客户”作为取消代理资格的条款是不公平条款和霸王条款，应视为无效条款。合同第八条第二款约定“本协议的任何条款被认为无效时，该条款不影响其他条款的法律效力。”6、合同中明确了利群信息中心代理的业务主要是开发市场，拉客户，推广铁通的相关业务，而不是维系客户和追缴欠款。为客户提供服务才是铁通北海分公司的工作和责任。铁通北海分公司把维系客户和协助追缴欠款的责任都推给利群信息中心是不公平的。因此，合同中把“不维系客户”作为取消业务代理资格的条款是不公平条款和霸王条款，应视为无效条款。7、维系客户属于公共关系的范畴，在行业上没有技术方面的执行参数，根本无法统一按某个标准去执行。铁通北海分公司在所有客户的维系方面绝大部分都没有做，而其客户并未因此而大量流失。这不仅证明客户流失的根本原因并不是“不维系客户”，也说明了合同中把“不维系客户”作为取消利群信息中心业务代理资格的条款是不公平条款，应视为无效条款。8、合同第三条第九款“乙方有协助甲方对欠费用户追缴工作的义务”，明确了“追缴话费”只是利群信息中心的协助义务，而非主义务。而且客户欠费的信息只有铁通北海分公司才掌握，而铁通北海分公司从来没有告知利群信息中心客户欠费的具体情况。所以，利群信息中心无法正常协助铁通北海分公司追缴欠费，责任完全在铁通北海分公司。因此，铁通北海分公司以无法协助追缴欠费为由终止利群信息中心的业务代理资格是错误的。9、利群信息中心从来没见过所谓的《关于终止利群业务代理合同的函》。铁通北海分公司也未能提供任何证据证明《关于终止利群业务代理合同的函》已经送达利群信息中心。10、铁通北海分公司提交的所谓《关于终止利群业务代理合同的函》日期是2006年3月1日，距离利群信息中心回函日期的2006年2月18日只相差10天时间，铁通北海分公司断然界定利群信息中心不采取实际措施是不合情理的，也毫无事实依据。显然《关于终止利群业务代理合同的函》是铁通北海分公司后来补造的。目的是想彻底挤垮利群信息中心，置其于死地。二、铁通北海分公司认为本案己过诉讼时效是错误的。1、因为利群信息中心从2006年开始一直向铁通北海分公司追讨代理费和房租，并于2007年7月向新闻媒体投诉，人民网广西视窗于2007年8月9日以《北海铁通被代理商控恶意拖欠》为题进行了报道。北海电视台经济科教频道随后还作了长达10分钟的专题报道。2、利群信息中心在追讨代理费和房租无果的情况下，2007年9月份被迫请广西先导律师事务所的律师李海天协助追讨。3、2007年12月27日利群信息中心委托广西先导律师事务所律师李海天通过邮政特快专递向铁通北海分公司送达《代理费催收函》。而本案的起诉和受理日期是2009年12月22日。4、从合同终止的日期2008年3月26日至利群信息中心起诉铁通北海分公司的2009年12月22日，诉讼时效还有一年多。三、由于铁通北海分公司没有提交计算代理费的相关数据，因此采用以往数据来核定计算代理费是合理的，一审判决公平、公正。综上所述，铁通北海分公司的上诉理由不能成立，应予以驳回。
二审期间，上诉人铁通北海分公司对一审查明的事实有以下异议：一、认为一审法院以利群信息中心2005年度的代理费每月不低于3500元为标准计算利群信息中心2006年1月至2008年3月代理费没有依据，并提交了铁通北海分公司统计的《用户话费统计表》，证明原利群信息中心发展的用户2006年1月至2008年3月发生的电话费用数额及现在用户量；二、认为一审法院没有对利群信息中心主张的“2007年12月27日利群信息中心委托广西先导律师事务所律师李海天通过邮政特快专递向铁通北海分公司送达《代理费催收函》”的事实进行查实。事实上，铁通北海分公司根本就没有收到该函；三、补充一项事实，即：利群信息中心自2006年后没有发展过用户。
二审期间，铁通北海分公司还提交了以下两份证据：一、《电脑咨询单》，证明利群信息中心于2009年2月15日吊销营业执照；二、故障处理单，证明铁通北海分公司处理用户故障，维系客户的操作流程。
二审期间，铁通北海分公司向本院提出以下申请：一、《延期举证申请书》，请求将举证期限延期到开庭前；二、《要求投资人出庭申请书》，认为利群信息中心已于2009年2月吊销，而在利群信息中心代理人提交的诉状、证据等诉讼文件中，没有一份是由投资人梁健签字的，为查明案件有关事实，申请梁健出庭参加庭审；三、《鉴定申请书》，申请对利群信息中心在一审提交的《代理费催收函》与《国内特快专递邮件详情单》上的“李海天”的笔迹进行鉴定，以证明《代理费催收函》的真实性和送达的真实性。
被上诉人利群信息中心对一审查明事实没有异议。二审期间提交了证据《电话业务申请表》，证明该表上的客户是利群信息中心发展的，而铁通北海分公司提交的《用户话费统计表》上没有记录，核算代理费时没有列入统计。
经质证，利群信息中心认为铁通北海分公司提交的《用户话费统计表》统计不全面、不准确，其提供的仅是客户的代表电话号码，该代表电话内还有很多电话号码没有统计，另外还有很多公话也没有统计，因此是不真实的，不予认可；对《电脑咨询单》没有异议；认为维护与维系是两个不同的概念，铁通北海分公司提交的故障处理单不能证明利群信息中心没有维系客户。铁通北海分公司认为利群信息中心提交的《电话业务申请表》超过举证期限，对其真实性也有异议，且不能证明其目的，因为只是申请表，不能证明已经安装，与本案没有关联性。本院认为：对铁通北海分公司提交的证据，一、经庭审调查，铁通北海分公司对其提交的《用户话费统计表》上的客户是否是利群信息中心发展的不能确定，其认为利群信息中心原发展的客户也有部分已经转网，但其也不能提交何时转网等相关证据，因此，该《用户话费统计表》的统计是不全面、不准确的，不能证明其主张，本院不予采纳；二、对利群信息中心没有异议的《电脑咨询单》，本院予以采纳；三、故障处理单登记时间均是2011年3月份，而本案争议的是2006年1月至2008年3月合同履行的事实，且该证据也不能证明这一流程就是维护、维系（客户）的流程，故该证据与本案没有关联性，本院不予采信。对利群信息中心提交的《电话业务申请表》，因没有相关证据证明表上的电话安装与否，不能证明其目的，故本院也不予采纳。
关于上诉人铁通北海分公司认为一审没有查明的事实问题，本院二审查明：一审中被上诉人利群信息中心提交了《代理费催收函》及邮寄回执原件，证明利群信息中心于2007年12月27日向铁通北海分公司催收代理费，进而证明本案没有超过诉讼时效。铁通北海分公司质证认为没有收到过，不予认可。对此，一审并没有直接采信该证据，故没有认定该事实，因此不存在遗漏事实的问题。二审中，铁通北海分公司申请对该函件及邮寄回执上的“李海天”的笔迹进行鉴定，以证明《代理费催收函》的真实性和送达的真实性。本院认为：《代理费催收函》及邮寄回执上的“李海天”是否是李海天本人的签名，并不能达到铁通北海分公司所要证明的收到该函件与否的证明目的，且根据本案的其他事实，铁通北海分公司是否收到《代理费催收函》，不影响本案对诉讼时效的认定，故对该申请，本院不予准许，并已答复了铁通北海分公司。
关于上诉人铁通北海分公司二审中补充的事实，即：利群信息中心自2006年后没有发展过用户，不履行合同。本院认为，根据合同法的规定，不履行合同，只是合同解除的条件之一，并不当然引起合同解除的后果，故该事实与本案争议的合同是否已经解除没有关联性，本院不予以认定。
关于上诉人铁通北海分公司二审期间提出的《延期举证申请书》和《要求投资人出庭申请书》的问题。本院认为，铁通北海分公司申请将举证期延长至开庭前的理由成立，依法予以准许。对其要求利群信息中心投资人出庭的申请，本院认为，利群信息中心只是被吊销而非注销，其仍有诉讼主体资格，实际投资人并非是必须到庭的当事人，另外，经本院向利群信息中心的实际投资人梁健核实，其认可本案的诉讼活动是其意思表示，对沈翔宇、沈祖喜的代理行为也予以认可，因此，对铁通北海分公司要求利群信息中心的实际投资人梁健必须到庭的意见，本院不予采纳。这两份申请的处理意见，本院已经告知了铁通北海分公司。
本院二审查明：在双方签订的《铁道通信信息有限责任公司北海分公司业务代理合同》期间，上诉人铁通北海分公司没有支付被上诉人利群信息中心2006年1月至2008年3月共27个月的代理费。铁通北海分公司主张于2006年3月1日向被上诉人利群信息中心发出《关于终止利群业务代理合同的函》，但没有提交相关证据证明利群信息中心已经收到。除此之外，一审查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为：上诉人铁通北海分公司与被上诉人利群信息中心签订的《铁道通信信息有限责任公司北海分公司业务代理合同》，是双方当事人的真实意思表示，没有违反国家有关法律法规的规定，为有效合同。铁通北海分公司上诉主张在合同履行期间，利群信息中心自认其履行不能，代理合同已经事实上终止，且利群信息中心在铁通北海分公司2006年3月1日发出的《关于终止利群业务代理合同的函》中指定的异议期（2006年3月15日前）内也没有提出异议，事实上也已自认合同已经终止，因此，业务代理合同终止成立。但是根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”，利群信息中心履行不能、不履行合同只是铁通北海分公司可以行使合同解除权的条件，而不引起合同当然解除的后果。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款规定，主张解除合同应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。而铁通北海分公司并没有提交相关证据证明已经将解除合同的通知送达了利群信息中心，故铁通北海分公司主张合同已经解除的理由不能成立，本院不予采纳。代理合同约定：代理费每月结算，次月支付。依法应认定为分期履行债务。根据最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条的规定“当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算”，该合同期限为2003年3月26日至2008年3月26日，故利群信息中心于2009年12月22日起诉追索代理费没有超过二年的诉讼时效。因此，铁通北海分公司上诉主张本案已经超过诉讼时效没有事实和法律依据，本院也不予采纳。一审中，双方当事人均没有提交证据证明2006年1月至2008年3月实际发生的代理费金额，利群信息中心主张按照2005年代理费每月不低于3500元计算代理费。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七条规定“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”铁通北海分公司作为营运商，掌握着电话话费的最终数据，一审法院将举证责任分配给铁通北海分公司，由铁通北海分公司承担举证不能的不利后果并无不当。二审中，铁通北海分公司提交的《用户话费统计表》也不足于证明2006年1月至2008年3月实际发生的代理费。因此，一审判决按照以往每月3500元的标准计算2006年1月至2008年3月的代理费是正确的，本院予以维持。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。铁通北海分公司没有按照合同的约定向利群信息中心支付代理费，已经构成违约，应当承担违约责任。一审判决铁通北海分公司按照3500元/月的标准、在合同期内没有支付的月份（共27个月）向利群信息中心支付代理费3500元/月×27月=x元，并按照合同约定承担支付代理费20%的违约金即x元，事实清楚，依据充分，本院予以维持。综上所述，上诉人上诉的理由不能成立，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2568元，由上诉人中国铁通集团有限公司北海分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长黄向雄
审判员叶长程
审判员王华
二0一一年九月一日
书记员王琼
==========================================================================================
为尽量避免给当事人造成不良影响，经当事人本人申请110.com将对文章内容进行技术处理，点击查看详情。
==========================================================================================
