济南市历下区人民法院
民事判决书
(2004)历民初字第X号
原告(反诉被告)北京华诚信通商标代理有限公司，住所地北京市宣武区广安门外大街X号X号楼X、X室。
法定代表人张某某，董事长。
委托代理人王某甲，女，北京市九和律师事务所律师。
委托代理人尹某，男，北京华诚信通商标代理有限公司经理。
被告(反诉原告)济南白兔信息有限公司，住所地济南市X路X号山东省工商局X楼北区。
法定代表人王某乙，董事长。
委托代理人李某丙，女，济南白兔信息有限公司经理。
委托代理人李某丁，男，山东法杰律师事务所律师。
原告(原诉被告)北京华诚信通商标代理有限公司与被告(反诉原告)济南白兔信息有限公司买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行审理。原告(反诉被告)北京华诚信通商标代理有限公司委托代理人王某甲、尹某，被告(反诉原告)济南白兔信息有限公司委托代理人李某丁、李某丙均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告北京华诚信通商标代理有限公司诉称，2003年10月19日，原告与被告签订一份《（略）-2003商标查询软件使用协议书》，约定被告向原告提供《（略）-2003(单机)版商标查询软件一套，该软件包括从1980年第一期至今所有的《商标公告》及后期《商标公告》内容的全部信息；被告负责该软件的售后服务(包括数据更新及技术升级)、后期《商标公告》的注册、变更、续展、注销等全部内容，被告按时放入数据下载区域，供原告下载使用；原告向被告一次性支付软件使用费人民币1万元；软件未来的程序部分升级，被告须提供免费服务。协议签订后，原告向被告一次性支付了软件使用费人民币1万元，被告向原告交付了该套商标查询软件。提供了自协议签订之日起至2004年4月间6个月数据更新及技术升级等售后服务。但自2004年5月起，被告在无任何正当理由的情况下，停止了对原告上述软件数据更新及技术升级等售后服务，截止今日已造成原告缺乏9期(921期-929期)《商标公告》（略）多条升级数据。被告的上述行为为严重违反了双方的协议约定。要求被告立即返还商标查询软件使用费人民币1万元并赔偿经济损失2万元及差旅费1000元。
原告为证实其主张提供如下证据即1、2003年10月19日，签订的《（略）-2003商标查询软件使用协议书》一份及1万元发票一份；2、2004年5月25日，被告出具的答复函一份；3、原告出具的营业税收缴款书六份；4、北京索邦基业科技有限公司的电信与信息服务业务经营许可证一份及经营许可证使用须知一份。
被告(反诉原告)济南白兔信息有限公司辩称并反诉称，1、原告对答辩人的侵权行为在先。被告与原告于2003年10月19日签订《（略）-2003商标查询软件使用协议书》，协议约定被告向原告提供（略）-2003商标查询软件一套，原告依约支付软件使用费。根据协议，被告只向原告提供（略）-2003商标查询软件的使用权，而使用权的提供，并不等于软件著作权的转移。原告在取得涉案商标查询软件使用权后，对被告所提供的软件数据库擅自解密，公开向社会公众提供使用，并正在通过销售手段造成更多用户的使用。原告的行为已经构成侵权。2、被告并不存在违约情形。根据协议约定原告擅自向第三方转让软件使用权，违约在先，被告完全有权终止服务，并追究原告的相关法律责任。请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告(反诉原告)为证实其主张提供如下证据即1、2003年10月19日签订的《（略）-2003商标查询软件使用协议书》一份；2、2004年7月5日，山东省公证处作出的(2004)鲁证民字第X号公证书；3、2003年12月3日，山东省公证处作出的(2003)鲁证民字第X号公证书；4、2002年12月25日，山东省公证处作出的鲁证民字第X号公证书；5、2003年5月23日，山东省公证处作出的(2003)鲁证民字第X号公证书；
反诉原告济南白兔信息有限公司诉称，根据反诉人与被反诉人签订的《（略）-2003商标查询软件使用协议书》的约定，反诉人提供的只是此商标查询软件的使用权。协议签订后，反诉人依约履行了自己的义务，被反诉人却置法律和协议不顾，在取得涉案软件使用权后，对此软件数据库擅自解密并向社会公众提供，此行为使第三人可任意获得反诉人数据库信息，属于违约行为并对反诉人造成巨大的损失。要求解除与被反诉人签订的协议并要求被反诉人赔偿损失10万元及取证费用4000元并承担律师费用及诉讼费用
反诉原告为证实其反诉主张提供如下证据即1、2003年10月19日签订的《（略）-2003商标查询软件使用协议书》一份；2、2004年7月5日，山东省公证处作出的(2004)鲁证民字第X号公证书；3、2003年12月3日，山东省公证处作出的(2003)鲁证民字第X号公证书；4、2002年12月25日，山东省公证处作出的鲁证民字第X号公证书；5、2003年5月X号，山东省公证处作出的(2003)鲁证民字第X号公证书；6、公证费用发票一张(复印件)金额4000元。
反诉被告北京华诚信通商标代理有限公司辩称，一、反诉人作为涉案软件生产和销售商其未经软件企业认定机构进行企业认定，依照《软件产品管理办法》的有关规定，该涉案商标查询软件未按照国家法律、法规的强制性规定进行登记和备案，因此该软件为依法不得在我国境内经营或销售的软件，反诉人向被反诉人销售软件的行为为非法行为。二、反诉人称被反诉人对其软件数据库擅自解密并向社会公众传播从而构成违约，无任何事实证据。三、反诉人违反与被反诉人签订的协议约定，擅自终止售后数据服务，对此应向被反诉人承担法律责任。
反诉被告为证实其主张提供如下证据即1、（略）-2003商标查询软件光盘一套；2、（略）-2003光盘外包装；3、反诉原告济南白兔信息有限公司内资企业登记基本情况表一份；4、由《中国双软认定网》中查询的山东省软件企业和软件产品的全部登记和备案信息一宗；5、反诉原告济南白兔信息有限公司对于（略）-2003软件的广告宣传资料一份。
经审理查明，2003年10月19日，甲方(原告)北京华诚信通商标代理有限公司与乙方(被告)济南白兔信息有限公司签订《（略）-2003商标查询软件使用协议书》一份，协议约定：一、乙方负责向甲方提供（略）-2003(单机)版商标查询软件一套，该软件包括从1980年第一期至今所有的《商标公告》内容及后期《商标公告》内容的全部信息；二、该软件为乙方独立开发新产品，乙方拥有自主知识产权，并负责承担知识产权方面的相关法律责任；三、乙方负责该软件的售后服务(包括数据更新及技术升级)，后期《商标公告》的注册、变更、续展、注销等全部内容，乙方按时放入//www.cha-tm，com(中国商标专网)数据下载区域，供甲方下载使用。四、甲方向乙方一次性支付软件使用费人民币（略）元(包括安装盘、数据盘及单机版加密狗一只)；2004年12月1日始，后期数据更新服务费1500元/季，甲方须于每季第一个月X号前将款汇至乙方帐户；如甲方因机器故障，病毒等原因造成软件需要重新安装时，乙方需及时提供全套安装及数据光盘；五、甲方不得擅自将该软件转让给第三方使用。否则乙方有权终止服务，并追究相关法律责任；六、软件未来的程序部分升级，乙方须提供免费服务。该协议由甲乙双方签章生效。协议签订后，2003年11月19日，被告济南白兔信息有限公司收到原告北京华诚信通商标代理有限公司支付的软件使用费（略）元，被告济南白兔信息有限公司也在收款后按协议约定向原告北京华诚信通商标代理有限公司履行供货义务。
2004年5月25日，被告济南白兔信息有限公司向原告北京华诚信通商标代理有限公司发出书面通知一份，内容为：“我公司收到你处于2004年5月19日发出的律师函，特此回复。你处于2003年10月19日购买我公司研制开发的（略）-2003商标查询软件后，我方发现了你处对我公司的软件商标数据库存在侵权行为。因此我公司决定自发现侵权行为之日起，解除双方于2003年10月19日所签订的《（略）-2003商标查询软件使用协议书》中的各项约定。”
另查明，根据由北京市通信管理局颁发的中华人民共和国电信与信息服务业务经营许可证(经营许可证编号为京ICP证（略）号)所载明的内容为：经营单位名称：北京索邦基业科技有限公司，负责人张某某，地址：北京市怀柔区渤海工业区X室，业务种类：因特网信息服务业务。经营许可证的有效期自2004年4月26日至2009年4月25日。根据由北京市通信管理局颁发的中华人民共和国电信与信息服务业务经营许可证(经营许可证编号为京ICP证（略）号)所载明的内容为：经营单位名称：北京华诚信通商标代理有限公司，负责人张某某，地址：北京市宣武区广安门外大街X号X号楼X、X室。业务种类：因特网信息服务业务。经营许可证有有效期自2003年12月28日至2008年12月27日。
2003年12月3日，山东省公证处作出(2003)鲁证民字第X号公证书一份，该公证书对网上有关资料进行了证据保全，其中在网址为www.（略）.com首页页面中，点击小标题：“商标软件”，进入该页面后，出现关于商标查询V1.0专业版的软件宣传画面，并注明索邦基业科技有限公司版权所有字样。另在该公证书记录了通过点击“网上查询”页面中的“商标类别”栏内选择“第12类”所查询到的“四海”商标及“第11类”所查询到的“科亿康”商标、“第6类”所查询到的“惠特”商标、“第7类”所查询到的“英意达”商标。上述四个商标的页面显示内容与济南白兔信息有限公司在2002年12月25日及2003年5月23日向山东省公证处申请保全网上证据，并由山东省公证处分别作出的(2002)鲁证民字第X号、(2003)鲁证民字第X号公证书所公证的内容一致。
2004年7月5日，山东省公证处作出(2004)鲁证民字第X号公证书一份，该公证书对网上有关资料进行了证据保全，一、其中在网址为www.（略）.com首页页面下方，点击“联系我们”标题，进入该标题页面，该页面显示“联系地址：北京市宣武区广安门外大街号X号楼X室”。二、点击“商标软件”标题，进入该标题页面，该页面显示关于商标查询V1.0专版的软件宣传画面，并对商标查询软件的功能作出相应的表述。该页面同时显示北京华诚信通商标代理有限公司的名称。
经开庭质证，原告对被告提供的本诉证据1-4真实性均无异议，被告对原告提供的本诉证据1-5真实性均无异议，本院对原告本诉中提供的证据1-4及被告本诉中提供的证据1-5予以确认。反诉被告(原告)对反诉原告(被告)提供的反诉证据1-5均无异议，对证据6因是复印件不予质证。反诉原告(被告)对反诉被告(原告提供的反诉证据1-3、5均无异议，对于证据4认为是复印件不予质证。本院对反诉原告(被告)所提供的证据1-5及反诉被告(原告)提供的证据1-3、5均予以确认，对反诉原告(被告)提供的证据6及反诉被告(原告)提供的证据4因均系复印件，均不予确认。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时生效；最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)第四条规定，人民法院确定合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。原告北京华诚信通商标代理有限公司与被告济南白兔信息有限公司签订的《（略）-2003商标查询软件使用协议书》系双方当事人真实意思表示，未违反国家相关法律、法规的规定，当属有效。中华人民共和国信息产业部颁布的《软件产品管理办法》属于行政规章，不能作为确定双方协议无效的依据。本案本诉中，原、被告对于被告于2004年5月停止按合同约定履行售后服务义务的事实均无异议。反诉中，反诉原告(被告)认为因反诉被告(原告)先违反合同约定致使其停止向反诉被告(原告)提供售后服务。故本院认为，根据原、被告在本诉及反诉中的诉称和辩称，本案的争议焦点问题应为反诉被告(原告)是否违反合同约定，对反诉原告(被告)构成违约。第一，被告向原告提供的（略）-2003(单版)商标查询软一套中，根据合同约定是包括安装盘、数据盘及单机版加密狗一只，即被告向原告提供的软件当中具有加密的保护方式。第二，反诉原告(被告)在其制作（略）-2003商标查询软件时已经对所输入的商标内容进行变更并由公证部门进行了公证，2003年11月23日，反诉原告(被告)在登陆www.（略）.com网址时对所查询的商标内容进行了打印并作了公证，该网址所查询的商标内容一致，且该网址对标有反诉被告(原告)名称的商标查询V1.0专业版软件进行了宣传，但反诉被告(原告)当庭陈述中称其并未对反诉原告(被告)提供的（略）-2003商标查询软件进行解密、生产和销售，对于公证书中所显示的商标查询V1.0专业版软件的宣传画予以否认；但未提供相应证据予以证实。该网址的所有单位是北京索邦基业科技有限公司。第三、经查，北京索邦基业科技有限公司在网页上登记的联系方式及地址与反诉被告(原告)的营业执照登记的内容一致，且法定代表人均某张某某。故北京索邦基业科技有限公司与反诉被告(原告)的法定代表人均某同一人，且联系方式及地址也都相同，而北京索邦基业科技有限公司通过互联网向不特定第三人发布的商标查询内容与反诉原告(被告)向反诉被告(原告)提供的商标查询内容一致，故反诉原告(被告)有理由相信反诉被告(原告)存在将反诉原告(被告)的商标查询软件泄密的极大可能，而反诉被告(原告)对此也未提供充分证据予以反驳，故本院认为反诉被告(原告)违反合同约定擅自将反诉原告(被告)的商标软件转让给第三方使用，对反诉原告(被告)构成违约，应当承担违约责任。反诉原告的该诉讼请求予以支持；原、被告间协议已实际履行，基于上述原因，并无证据证实被告违约，故对原告的诉讼请求本院不予支持。第四、反诉原告(被告)主张反诉被告(原告)给其造成10万元的经济损失，并使其支出4000元取证费用，要求赔偿。但是，反诉原告(被告)没有举证证明自己的实际损失或者反诉被告(原告)的违法所得相当于诉讼请求赔偿的数额，因此，只能依违反合同约定的情节确定反诉被告(原告)的赔偿数额，反诉被告(原告)擅自向第三方转让反诉原告(被告)的商标软件，应当向反诉原告(被告)赔偿1万元使用费，而第三方对反诉原告(被告)的侵权行为，反诉原告(被告)应另案处理，故本院不能全额支持反诉原告(被告)诉讼请求赔偿的数额。反诉原告(被告)支出4000元取证费的证据系复印件未能当庭质证，对该项费用不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条的规定，判决如下：
一、驳回原告北京华诚信通商标代理有限公司要求被告返还商标查询使用费1万元的诉讼请求；
二、驳回原告北京华诚信通商标代理有限公司要求被告赔偿经济损失2万元及差旅费1000元的诉讼请求；
三、驳回原告北京华诚信通商标代理有限公司其他诉讼请求；
四、解除原告北京华诚信通商标代理有限公司与被告济南白兔信息有限公司签订的《（略）-2003商标查询软件使用协议书》；
五、反诉被告(原告)北京华诚信通商标代理有限公司赔偿反诉原告(被告)济南白兔信息有限公司经济损失1万元，于本判决生效后十日内履行；
六、驳回反诉原告(被告)济南白兔信息有限公司的其他反诉请求。
本诉案件受理费人民币1270元，由原告北京华诚信通商标代理有限公司负担；反诉案件受理费人民币3880元，由反诉被告(原告)北京华诚信通商标代理有限公司负担人民币410元，由反诉原告(被告)济南白兔信息有限公司负担人民币3470元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，预交上诉费人民币5150元，上诉于山东省济南市中级人民法院。
审判长刘文
人民陪审员范杰
人民陪审员李某荔
二00四年九月十日
书记员娄本燕
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