中华人民共和国山东省青岛市中级人民法院
民事判决书
（2003）青民四初字第X号
原告香港建亚通讯实业有限公司，住所地香港柴湾兴华邨乐华楼X楼X室。
法定代表人常某某，董事。
委托代理人张宇锋，北京市华城律师事务所律师。
委托代理人柳莹，北京市华城律师事务所律师。
被告深圳市鲁高实业有限公司，住所地深圳市福田区X路长乐花园15E。
法定代表人吕某某，董事长。
被告山东省通信公司高密分公司，住所地山东省高密市X路X号。
代表人朱某某，总经理。
委托代理人陈某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略），系该公司法规室主任。
委托代理人仪某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略），系该公司职员。
被告山东移动通信有限责任公司高密分公司，住所地山东省高密市X路西首花坛东100米路北。
代表人吕某某，总经理。
委托代理人刘伟，山东衡盛律师事务所律师。
委托代理人隋某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略），系该公司司法办公室主任。
被告张某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略），系深圳日海通信技术有限公司业务经理。
委托代理人陆某，女，汉族，X年X月X日出生，住（略）-X号。
原告香港建亚通讯实业有限公司与被告深圳市鲁高实业有限公司（以下简称鲁高公司）、被告山东省通信公司高密分公司（以下简称通信公司）、被告山东移动通信有限责任公司高密分公司（以下简称移动公司）、被告张某买卖合同货款纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。被告鲁高公司经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原告与鲁高公司于1996年3月签订以摩托罗拉（略）型手机为标的、金额为人民币120万元的销售合同。原告全面、及时地履行了相应义务，而鲁高公司仅支付了部分货款，尚有人民币70万元的货款未付。1999年5月，鲁高公司相关负责人员向原告出具了分期付款保函，此后，原告又分别于2002年11月、2003年3月和5月致函催要货款，但一直未果。由于鲁高公司未依法进行年检，于2002年2月8日被深圳市工商行政管理局公告吊销，鲁高公司原股东山东省高密市邮电局并未依法履行清算义务，其行为侵害了原告作为债权人的权益。鉴于1998年至今邮政电信行业体制改革，山东省高密市邮电局作为鲁高公司原股东的上述义务依法应由被告移动公司和通信公司共同承担。诉请判令：一、被告移动公司和通信公司依法履行其对深圳市鲁高实业有限公司的清算义务；二、被告移动公司和通信公司依法承担其对原告的债务人民币70万元；三、被告移动公司和通信公司承担原告为诉讼支出的差旅费用。本案在审理过程中，原告申请并经本院审查决定追加深圳市鲁高实业有限公司为本案共同被告，原告的请求、事实及理由为：本案所涉及的买卖合同是由原告与鲁高公司签订，该买卖合同法律关系的当事人应为原告和鲁高公司，鲁高公司作为买卖合同中的买受人依法依约承担对原告所负有的支付货款的义务。虽然，鲁高公司已于2002年2月8日被依法吊销营业执照，但其至今尚未依法进行清算、办理注销。根据最高人民法院法经[2000]X号和法经[2000]X号文件作出的司法解释，企业法人在被吊销营业执照后至注销登记前，其出资人（包括股东、开办单位等）不依法组织清算的，可以将出资人和该企业作为共同被告参加诉讼，由该企业承担债务，出资人承担清算责任。鉴于上述事实和司法解释，请求判令鲁高公司向原告支付货款人民币70万元。
被告鲁高公司未作答辩。
被告通信公司辩称，一、本案发生争议的买卖合同系张某借用了被告鲁高公司的公章与原告订立，应依法追加张某为共同被告。二、原告向法庭提交的证据不足以证明本案原、被告之间存在的债权债务关系，原告应承担举证不能的后果。三、原告的起诉已超出法定的四年诉讼时效，应予驳回。四、原高密市邮电局对被告鲁高公司仅负有清算义务，而无直接的偿还责任。五、深圳鲁海贸易公司作为被告鲁高公司的股东之一，同样对被告鲁高公司负有清算义务，应依法追加其为本案共同被告。六、被告鲁高公司在邮电分营时已整体划归被告移动公司，有关被告鲁高公司的所有债权债务应由被告移动公司享有和承担。
被告移动公司辩称，一、原告所列被告主体错误，被告移动公司从未与原告发生业务关系，其不应成为本案被告。二、原告的诉讼请求超出了法律规定的诉讼时效，丧失了胜诉权。三、被告移动公司认为合同内容违法，还款协议属于原告与张某恶意串通，侵犯了被告移动公司利益，属于无效涉外合同和协议。四、被告鲁高公司由深圳鲁海贸易公司和高密市邮电局共同出资成立，原告只要求被告移动公司和通信公司承担责任属于遗漏被告。
被告张某辩称，一、本案适格的被告应是被告鲁高公司和其两个股东，其他被告诉讼主体不适格，应依法驳回原告起诉。二、原告向四被告主张权利已超过法定诉讼时效，丧失胜诉权。三、原告举证不充分，依法应承担举证不能的法律后果。四、本案合同无效，合同无效的全部过错都在原告，原告应就自己的过错承担相应的法律责任。
经审理查明，1995年11月8日，被告张某向被告鲁高公司递交一份函，声明其将同原告合作购进168手机，需用被告鲁高公司合同，如合同出现任何经济纠纷，与被告鲁高公司无关，一切由被告张某本人负责。1996年3月5日，原告与被告张某对1995年11月发生的业务补签销售合同，被告鲁高公司在销售合同上加盖公章，销售合同约定，被告鲁高公司作为买方向原告购买摩托罗拉（略）手机200台（包括备机4台及配置），总价款为人民币120万元，1996年3月6日原告在收到买方签复的合同后发出香港航空快递到呼和浩特，货到呼和浩特邮电局后2周内付款，不开发票，货款一次付清到卖方指定帐号。被告张某于1999年5月6日向原告出具欠款函，称上述业务欠原告人民币70万元，将全力分期归还。
被告深圳市鲁高实业有限公司于1995年1月12日成立，其股东为山东省高密市邮电局和深圳鲁海贸易公司，出资额分别为人民币75万元和25万元。因未年检，于2002年2月8日在《深圳商报》上被依法公告吊销。山东省邮电管理局于1998年9月7日作出《关于撤销高密市邮电局设立高密市邮政局、电信局的批复》，同意撤销高密市邮电局，设立高密市邮政局、高密市电信局。1999年7月6日，高密市电信局本着保证分营后固定、移动两个通信企业正常某营的原则，对人、财、物进行了划分，形成了《高密电信分营方案》，决定将移动通信业务从高密市电信局中分离出来，将被告鲁高公司划给移动通信企业。潍坊市电信局于1999年7月7日作出《关于对高密电信分营方案的批复》，认为《高密电信分营方案》体现了公正、公平、合理的原则，且经省邮电管理局、市电信局分营专业小组审核调控，符合《山东省电信分营实施方案》精神。被告通信公司为主营固定电信业务的国有分支机构，资金数额为人民币3102万元。被告移动公司为主营移动电话业务的国有分支机构，资金数额为人民币30万元。被告鲁高公司的另一股东深圳鲁海贸易公司于1998年11月4日在《深圳商报》被公告吊销企业法人营业执照。
原告分别于2002年11月7日、2003年5月6日向被告通信公司和移动公司发出催款函，两被告均收到。被告张某在于2002年11月12日致被告移动公司代表人吕某某的信中承认收到了原告致吕某某的函件传真，并称本案债务是其个人债务，只是“借用鲁高名义”，其会努力履行还款义务。原告因索款未果，为此诉至本院。
本院所确认的上述事实，有原告提交的销售合同、张某出具的欠款函、催款函、国内特快专递邮件详情单、工商登记材料；被告通信公司提交的张某出具的函、情况说明、张某致吕某某的信、山东省邮电管理局文件、潍坊市电信局文件、高密市电信局文件；张某的当庭陈某；法庭审理笔录等证据证实，这些证明材料已经庭审质证和本院审查，可以采信。
本院认为，本案原告为香港特别行政区法人，由于香港与大陆某不同法域，本案为国际货物买卖合同纠纷，本案诉讼程序参照涉外民商事诉讼程序。被告通信公司与移动公司均在本院涉外民商事案件集中管辖辖区内，本院对本案享有管辖权。按照冲突规范《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条的规定，在双方当事人没有共同选择处理合同争议所适用的法律的前提下，应当以最密切联系原则确定准据法。在国际货物买卖中，卖方的义务是交付货物，较之买方支付货款而言，卖方的行为更能体现特征履行，本案销售合同约定卖方交货地点在呼和浩特，大陆某成最密切联系地点，大陆某体法为解决本案纠纷的准据法。
（一）关于销售合同的效力。被告张某与被告鲁高公司
之间并无隶属关系或承包关系，被告张某事前与事后均表示是借用被告鲁高公司公章与原告签订销售合同，被告张某是实际的买方，被告鲁高公司并未实际参与合同的履行。因此，被告张某借用被告鲁高公司公章的事实成立。按照合同成立时施行的法律《中华人民共和国涉外经济合同法》第九条“违反中华人民共和国法律或者社会公共利益的合同无效”和《最高人民法院关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用经济合同法的若干问题的解答》“二、关于借用业务介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书签订的经济合同应当如何认定问题”的规定，本案销售合同本应认定无效。但根据此后施行的《中华人民共和国合同法》的规定，本案销售合同并无导致无效的因素，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第三条“人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法”的规定，本院认定本案销售合同有效。销售合同中有关不开发票的约定不能否定整个销售合同的效力，在履行合同中如有违规之处应由相关行政机关依职权处理。
（二）关于诉讼主体。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第五十二条规定“借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行帐户的，出借单位和借用人为共同诉讼人”，在被告通信公司提出追加张某为本案被告后，本院通知张某作为共同被告参加诉讼，完全符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第五十七条的规定。被告张某有关其诉讼主体不适格的理由不能成立。被告鲁高公司已被吊销企业法人营业执照，按照最高人民法院原经济审判庭法经[2000]X号和X号函复的意见，本院认为，吊销企业法人营业执照，是工商行政管理局对实施违法行为的企业法人给予的一种行政处罚。企业法人被吊销营业执照后，应当依法进行清算，清算程序结束并办理工商注销登记后，该企业法人才归于消灭。因此，被告鲁高公司被吊销营业执照后至被注销登记前，该企业法人仍应视为存续，可以自己的名义进行诉讼活动。
（三）关于清算责任主体。被告鲁高公司被吊销营业执照后，在原告未能举证证明其股东存在出资不实或者抽逃出资的情况下，其股东负有清算义务。被告张某有关应由工商登记机关组织清算的主张，本院认为，在国家工商行政管理局明确答复工商机关作为登记机关不负责对吊销营业执照的公司组织清算的情况下，应由公司自行组织清算。被告鲁高公司的股东为山东省高密市邮电局和深圳鲁海贸易公司，由于清算责任的内容是履行行为，在深圳鲁海贸易公司也被吊销企业法人营业执照后，其自身尚需清算，不宜再将其开办单位列为被告承担对被告鲁高公司的清算责任。被告鲁高公司的股东山东省高密市邮电局按照国家政策调整进行了分立和重组，被告鲁高公司被整体划归被告移动公司，尽管未经债权人同意，但由于本案涉及的是清算责任，由被告移动公司独立承担清算责任并不损害债权人利益。
（四）关于诉讼时效。国际货物买卖合同的诉讼时效为四年。原告在1996年3月5日签订合同后，分别于1999年5月6日向张某、于2002年11月7日和2003年5月6日向被告通信公司和移动公司主张权利，由于被告鲁高公司与被告张某存在出借人与借用人关系，原告向两者之一主张权利均构成诉讼时效中断。原告的起诉没有超出诉讼时效期间。
综上，本院认为，销售合同形成的货款债权已经被告张某确认，债务应当清偿。被告鲁高公司与被告张某作为公章出借人与借用人对债务的清偿负有连带责任。被告移动公司接收被告鲁高公司，应当承担清算责任。如果被告移动公司不尽清算责任，原告可根据损害事实的发生，另行提起侵权损害赔偿诉讼。原告的差旅费请求没有具体的数额且没有举证，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四十条、第四十六条、第一百零六条第一款、第一百零八条、《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第二百三十七条的规定，判决如下：
一、被告深圳市鲁高实业有限公司支付原告香港建亚通
讯实业有限公司货款人民币70万元；
二、被告张某对上述第一条所列款项承担连带清偿责任；
三、被告山东移动通信有限责任公司高密分公司于本判决生效之日起十五日内成立深圳市鲁高实业有限公司清算组织，由清算组织依照相关法律法规对深圳市鲁高实业有限公司进行清算；
四、驳回原告香港建亚通讯实业有限公司其他诉讼请
求。
上述第一条的履行方式和期限为：由深圳市鲁高实业有限公司清算组织在其成立之日起十日内代为履行；上述第二条的履行期限为本判决生效之日起十日内。若逾期履行，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条的规定加倍支付迟延履行期间的利息。
案件受理费（略）元，由被告深圳市鲁高实业有限公司
和被告张某连带负担。因原告已预交，故由两被告在给付上述款项时一并直接给付原告。
如不服本判决，原告可在判决书送达之日起三十日内，四被告可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状正、副本，交纳上诉案件受理费（略）元，上诉于山东省高级人民法院。
审判长矫镭
审判员王立杰
审判员李元宏
二00四年十一月十二日
书记员袁宏英
书记员王娟
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