北京市第一中级人民法院
民事判决书
(2006)一中民终字第X号
上诉人(原审被告)北京金源时代购物中心有限公司，住所地北京市海淀区厂西门小区X号。
法定代表人黄某某，总经理。
委托代理人柯某某，男，汉族，X年X月X日出生，北京金源时代购物中心有限公司职员，住（略）。
委托代理人赵国华，北京市薪评律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)北京中联安科技发展有限公司，住所地北京市海淀区X路X号A座X室。
法定代表人谢某某，董事长。
委托代理人周宇峰，北京市鑫诺律师事务所律师。
原审被告北京金源汽茂物业管理有限公司，住所地北京市海淀区X路X号X号楼－Q－BX室。
法定代表人冯某某，董事长。
委托代理人张某某，女，汉族，X年X月X日出生，北京金源汽茂物业管理有限公司法律专员，住（略）。
上诉人北京金源时代购物中心有限公司(以下简称金源时代公司)因与被上诉人北京中联安科技发展有限公司(以下简称中联安公司)、原审被告北京金源汽茂物业管理有限公司(以下简称金源汽茂公司)虚假广告纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院(以下简称原审法院)于2006年2月20日作出的(2005)海民初字第（略）号民事判决，向本院提起上诉。本院于2006年4月15日受理后，依法组成合议庭对本案进行审理，并于2006年6月26日对各方当事人进行了询问。本案现已审理终结。
原审法院经审理认为：
一、关于招商宣传手册是否构成虚假广告。大型商业设施在开业前进行招商并散发招商宣传材料已经成为商业惯例，金源时代公司在庭审过程中承认进行了招商活动，招商宣传手册中多次出现北京金源时代购物中心的名称，内容均是对该中心招商活动的介绍。金源时代公司未提交否认该手册系其制作的证据，该招商宣传手册应是金源时代公司制作发放。但该宣传手册上未出现金源汽茂公司的名称或介绍该公司经营业务的内容，且宣传手册中“招商工作本周开始”表明，该宣传手册应在招商活动开始前已制作完毕，考虑到金源汽茂公司系通过受让取得的相关权利，其应未参与该手册的制作活动。根据中联安公司的陈述，该公司系决定租赁场地后才被金源时代公司告知需与金源汽茂公司签约的情况，亦可佐证金源汽茂公司未参与该宣传手册的制作发放活动。故虽然该招商宣传手册上所留电话与中联安公司签订的租赁协议上所留电话一致，但不能认定金源汽茂公司参与该招商宣传手册的制作发放。该招商宣传手册系金源时代公司制作并在招商过程中向公众提供的，目的是向公众宣传该公司拟开办的北京金源亚运村汽车市场租赁业务，但在内容上进行了虚伪不实、引人误解的宣传。具体包括：宣称与北京亚运村汽车交易市场等单位共同组建北京金源亚运村汽车市场，并将北京亚运村汽车交易市场的经营业绩列入招商宣传手册，但有关单位并未参与组建汽车交易市场；在缺乏科学、客观的依据的情况下，对出租率、客流量等进行了虚假的陈述，同时对该购物中心及汽车市场使用了引人误解、夸张的比喻。
二、经营方向发生转变情况下，仍使用北京金源汽车时代广场等宣传广告是否构成虚假广告。金源时代公司虽承认经营方向发生了变化，但未表示该公司不再进行有关汽车业务的经营，故其继续使用北京金源汽车时代广场的相关指示标牌及宣传广告并无不妥，且上述宣传广告及指示标牌对中联安公司的经营应是起到促进作用；上述广告宣传行为发生在中联安公司已签订场地租赁协议后，即使有不实之处，也不会对中联安公司产生欺骗、误导作用；根据中联安公司与金源汽茂公司签订的协议，金源汽茂公司有权变更相关场地的用途，故金源汽茂公司有权为新的经营项目进行广告宣传。综上，上述宣传广告等并不构成虚假广告宣传。
金源时代公司制作发布虚假广告，应承担赔偿损失的民事责任。中联安公司要求金源汽茂公司亦承担民事责任，未提交充足有效证据，不予支持。中联安公司要求赔偿损失中包括该公司交纳的信誉保证金、物业管理费押金，但未提交相应证据，该公司主张支出了装修费用，但仅提供了材料款发票，未提供其他证明该公司装修情况的证据，对其相应主张不予支持。中联安公司要求赔偿所交付的租金、物业费、空调费、电费，根据金源时代公司主观过错、广告对中联安公司的经营决策的影响以及这种影响与中联安公司经营业务的关系等因素，原审法院酌情予以判定。金源时代公司虚构与有关单位组建汽车市场的事实，主观上存在故意；该公司将其他单位的经营业绩列入招商宣传手册，在缺乏科学、客观的依据的情况下，对出租率、客流量等进行了虚假的陈述，在宣传中使用了引人误解、夸张的比喻，必然会对中联安公司的决策产生影响。但中联安公司亦存在过错，作为一家企业，应具有相应的判断能力及审慎态度，在作出决策、签订协议前应进行必要的审查，避免减少经营风险。中联安公司决定入驻该汽车市场前，本可对市场的实际经营者状况等进行考察，在得知签订协议的主体发生变更后，亦应产生进一步的警觉，协议中的免责条款涉及了更改场所用途等内容，中联安公司应预见到这种变更可能带来的经营风险，但中联安公司未尽合理的注意义务。金源时代公司拟成立的汽车市场主营业务是汽车及相关配件的销售，其宣传手册主要面对有意经营上述业务的经营者，中联安公司经营的车模并不是该市场的主营业务，其经营状况与亚运村汽车市场是否参与经营等因素并不存在必然联系，中联安公司决定在该汽车交易市场进行经营，亦应承担相应的经营风险。中联安公司要求赔偿的损失，系其经营中支出的成本，其中应包括其维系正常经营的必要支出，应从赔偿数额中予以扣除。综上，原审法院依据广告法第三十八条第(一)款之规定，判决金源时代公司赔偿中联安公司经济损失一万元，驳回中联安公司的其他诉讼请求。案件受理费6092元，由金源时代公司负担5000元，中联安公司负担1092元。
金源时代公司不服原审判决，提起上诉认为：一、原审法院认定招商宣传手册系由金源时代公司制作发放是错误的。就商业惯例而言，大型商业设施的产权人或者管理人只负责商业设施整体的业态规划和“一次招商”，一旦与各大业态商家洽谈成功，签署《租赁合同》后，具体某一业态的招商工作(即“二次招商”)都是由相关商家自行完成。金源时代公司与中盛担保有限公司签署《租赁合同》后，“一次招商”工作完成。而中盛担保有限公司承租之后与北京亚运村汽车交易市场展开合作，相关场地的“二次招商”工作应由二者中的一方或双方完成。从招商宣传手册具体内容及其详尽和细微特点来看，显属“二次招商”之宣传，金源时代公司不可能制作。中联安公司提交的证据不能证明金源时代公司制作了招商宣传手册。原审判决认为金源时代公司不能证明招商宣传手册是谁制作的，就可以认定是金源时代公司制作的，不符合逻辑。二、仅就招商宣传手册内容而言，亦不构成虚假宣传。招商宣传手册的主要内容是真实的，其内容与中联安公司的损失没有必然的因果关系，中联安公司对招商宣传手册有着理性的判断和预期，其在与金源汽茂公司《租赁合同》中同意金源汽茂公司将汽车市场相关场地改为其他用途，充分说明招商宣传手册对其承租并无影响。三、中联安公司并非原审判决依据的广告法第三十八条第一款规定的“消费者”，其主张虚假广告民事赔偿的主体不适格。综上，请求二审法院撤销原审判决，驳回中联安公司的诉讼请求。
被上诉人中联安公司未提交书面答辩意见，口头辩称：我公司从未听说过金源时代公司所称“一次招商”、“二次招商”的商业惯例，金源时代公司在原审中未举证证明存在这种商业惯例。我公司作为承租户无法知晓金源时代公司与中盛担保有限公司之间的关系，亦无法知晓招商广告是否为中盛担保有限公司制作。从招商宣传手册中可以清楚看到金源时代公司和北京亚运村汽车交易市场、中盛担保有限公司联合经营，而我公司没有看到北京亚运村汽车交易市场对本活动的任何参与行为。广告法中并未规定“消费”仅局限于生活需要，本案中承租人都是要去经营的，同样受广告法约束。综上，请求二审法院驳回金源时代公司的上诉。
原审被告金源汽茂公司未提交书面意见陈述，口头述称：金源时代公司的确实存在“一次招商”和“二次招商”区别，并划分了多个业态。
原审法院经审理查明：
2004年9月30日，中联安公司(乙方)与金源汽茂公司(甲方)签订租赁协议及补充协议，约定乙方承租金源时代购物中心一期BX层CX号场地(面积79。18平方米)用于经营汽车模型，期限自2004年10月18日至2006年10月17日。双方对租金及相关费用、装修、场地管理、运营管理及双方的权利义务进行了约定，其中免责及保留条款中约定，甲方有权在其认为适当的时间，把甲方管理区域内任何地方(该租赁场地除外)更改用途，乙方不得就此或就所涉及的影响(包括但不限于滋扰或对乙方生意的影响)要求赔偿或减免租金，甲方不对因出租甲方管理区域内的任何地方给予其他第三者或提供甲方管理区域内的任何地方给予其他第三者合作经营而引致乙方的直接或间接损失进行赔偿。甲方电话：（略）、传真：（略）。2004年11月22日、2005年1月12日，双方又签订了补充协议，确定期限为2004年10月24日至2006年10月23日，甲方同意给予乙方免租期限为2004年10月24日至2005年1月15日。
协议签订后，中联安公司按约定向金源汽茂公司支付租金等款项，2005年1月7日支付租金及物业费（略）.91元、1月13日支付物业空调费4816.78元、3月10日支付电费5032。70元、3月15日支付租金及物业费（略）元、3月25日支付租金及物业费（略）。58元。中联安公司主张向金源汽茂公司支付了信誉保证金（略）.58元、物业管理费押金7225。18元，未提交相应证据。中联安公司主张支出了装修费用，但仅提供了金额为（略）元的材料款发票原件，未提供其他证明该公司装修情况的证据。
2005年7月26日，经中联安公司申请，长安公证处对位于北京市海淀区X路X号的世纪金源时代购物中心的主楼外部、广场、地下一层及该中心B座外部的有关现状进行拍照。照片反映出以下内容：1、该中心主楼外部悬挂着“北京金源汽车时代广场”广告；2、在地下一层入口处悬挂有“流行快车(北京)潮流集散地”广告；3、在地下一层入口处及该中心相关指示牌中，地下一层包括汽车主题文化休闲广场、汽车展示中心、居然之家建材超市、易初莲花超市、燕莎友谊商城、方特科技乐园；4、在地下一层悬挂有“车天车地”、“汽车市场”标牌及有关汽车的广告、车标，但未见与汽车有关的店铺进行经营，且大面积场地空置无人经营，部分场地经营服装；5、在该中心B座外部悬挂的金源购物中心二期招商广告中，有“名车名店不夜城”的广告词。金源时代公司对照片的真实性无异议，但称有关“北京金源汽车时代广场”广告系招商过程中所做的形象广告，后由于招商没有达到目的，开始转变经营方向，但未拆除该广告。“流行快车”的广告系金源汽茂公司所做，表明该公司亦转变经营方向。金源汽茂公司对照片的真实性无异议，但称该公司未制作过广告，亦不是广告的发布者。
中联安公司向原审法院提交了一份招商宣传手册，封面标有“北京金源亚运村汽车市场”，宣传内容中包括以下内容：北京亚运村汽车交易市场、金源时代购物中心、华大及中盛担保有限公司强强联合，共同打造；100%出租率，金源亚运村汽车市场6万平方米……每天40万至60万的客流量……北京人的商业中心，华北地区的商业核心，中国的商业标志；选择金源亚运村汽车市场=您把车同时摆放在亚运村汽车交易市场、燕莎、贵友……之间；亚运村汽车市场拥有9年的辉煌历史……金源亚运村市场，定位五星级市场，全面推出五星级配套服务……目标占有北京新车市场交易额25%的市场份额。经典布局，金源汽车广场、金源汽车大道、金源汽车时尚休闲中心……在5万平方米空间内，建成世界上第一条室内汽车大道-金源汽车大道……同时在汽车大道中设立休闲小站，多为名酒廊、车模店、雪茄吧等，成为金源汽车大道休闲享受的亮点。招商工作本周开始，招商电话。010-（略）、传真：010-（略）。
金源时代公司承认曾进行过相关招商工作，且与亚运村汽车市场有过合作意向，但未签订协议，且不承认该招商宣传手册系公司制作。金源汽茂公司称该公司不是招商单位，该招商宣传手册与该公司无关。
金源时代公司向原审法院提交了该公司与中盛担保有限公司签订的租赁场地合同及该公司与中盛担保有限公司、金源汽茂公司签订的转让租赁场地合同，中联安公司与金源汽茂公司均以该合同超过举证时限为由拒绝质证，但金源汽茂公司认可该公司系从中盛担保有限公司受让取得了金源时代购物中心相关场地的租赁权。
以上事实，有中联安公司提交的北京金源亚运村汽车市场招商手册、租赁协议及补充协议、(2005)长证内经字第（略）号公证书、发票及原审法院开庭笔录等在案佐证。
在本院审理期间，金源时代公司将中盛担保有限公司于2006年3月10日出具的证明作为二审新证据向本院提交，意在证明中盛担保有限公司曾与北京北辰亚运村汽车交易市场中心有过合作协议，招商宣传手册中的陈述不是虚假的。本院认为上述证明的出具时间虽然在一审庭审结束后，但金源时代公司完全有可能、有能力于一审庭审前完成该证明的取证过程，该证据并非是不能于一审庭审前发现的证据，不属于一审庭审后新发现的证据。据此，该证据不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第(二)项中有关二审程序中当事人可以在法庭上提出的新证据的规定，本院不将其作为确定事实的依据。
对于原审法院审理查明的事实，中联安公司、金源汽茂公司均无异议；金源时代公司则认为该公司没有进行二次招商，而与中盛担保有限公司存在租赁关系，是中盛担保有限公司发布的广告，对于其他原审法院审理查明的事实没有异议。对于金源时代公司的上述异议，该公司并未提供可以被法院接纳的证据加以证明，本院对于上述异议不予确认。
综上，本院对原审法院审理查明的事实予以确认。
以上事实，有原审判决采信的证据以及本院询问笔录等在案佐证。
本院认为：
鉴于金源时代公司承认金源时代购物中心主楼外部悬挂着的“北京金源汽车时代广场”广告系该公司招商过程中所做的形象广告，因此作为大型商业设施的产权人或者管理人是否在大型商业设施开业前进行广告宣传，与其产权人或管理人的身份以及“一次招商”或者“二次招商”并无必然联系，而制作发放招商宣传手册亦属于广告宣传的方式之一。金源时代公司仅以上述性质的理由，不能必然否认招商宣传手册系其制作发放。金源时代公司承认进行了招商活动，且招商宣传手册中多次出现北京金源时代购物中心的名称，内容均是对该中心招商活动的介绍，此时中联安公司已尽到证明金源时代公司系广告制作发放者的举证责任，原审法院令金源时代公司承担否认该手册系其制作发放的举证责任，且在没有相反证据提交的情况下，判定该招商宣传手册应是金源时代公司制作发放，并无不当，应予维持。
对于金源时代公司就招商宣传手册内容不构成虚假宣传、与中联安公司的损失没有关系的主张，本院认为从事广告活动，应当遵循诚实信用的原则，广告中不得含有虚假、误导性质的内容。但金源时代公司的招商手册中宣称与北京亚运村汽车交易市场等单位共同组建北京金源亚运村汽车市场，并将北京亚运村汽车交易市场的经营业绩列入招商宣传手册，但有关单位并未参与组建汽车交易市场；在缺乏依据的情况下，对出租率、客流量等进行了不客观的描述，同时对该购物中心及汽车市场使用了引人误解、夸张的比喻，上述内容势必会对相关受众对于该广告介绍的商品或服务产生不真实的认识。金源时代公司以中联安公司在与金源汽茂公司《租赁合同》中同意金源汽茂公司将汽车市场相关场地改为其他用途、说明招商宣传手册对其承租并无影响为由否认上述广告内容的虚假性，于法无据，本院不予支持。原审法院判定该招商宣传手册构成虚假广告，并无不当，应予维持。
金源时代公司主张中联安公司系营利法人，并非原审判决依据的广告法第三十八条第一款规定的“消费者”，其主张虚假广告民事赔偿的主体不适格。本院认为，《广告法》所规范的广告为“商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者提供的服务的商业广告”。本案中，中联安公司所指控的广告符合《广告法》的上述规定，应当遵守《广告法》的相关规定，遵循诚实信用的原则。至于《广告法》第三十八条第一款中所保护的“消费者”，并不能以其是否为营利法人来进行判断，而应以其在由广告所引起的交易行为中所处的地位来决定。因此，中联安公司可以被认定为《广告法》第三十八条第一款中所保护的“消费者”。金源时代公司上述否认中联安公司消费者身份的理由并不能成立，原审法院依据《广告法》判令制作发布虚假广告的金源时代公司承担民事责任，并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
原审案件受理费6092元，由北京金源时代购物中心有限公司负担5000元(于本判决生效后七日内交纳)，由北京中联安科技发展有限公司负担1092元(已交纳)；二审案件受理费6092元，由北京金源时代购物中心有限公司负担(已交纳)。
本判决为终审判决。
审判长张晓霞
代理审判员姜庶伟
代理审判员芮松艳
二00六年八月十八日
书记员王晫
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