最高法院刑事判決九十六年度台非字第二一三號
上訴人最高法院檢察署檢察總長
被告甲○○
上列上訴人因被告數罪併罰定執行刑案件，對於臺灣彰化地方法院中
華民國九十六年三月三十日第一審確定裁定（九十六年度聲字第四０七號
），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文
原裁定撤銷。
甲○○因竊盜等五罪，所處如附表所示之刑，應執行拘役柒拾日，如
易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理由
非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事
訴訟法第三百七十八條定有明文。又定應執行刑之裁定，與科刑判決有同
等效力，於裁定確定後，認為違法，得提起非常上訴。次按法律上屬於自
由裁量之事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部性界限及內部
性界限。前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自
由裁量之外部性界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律
秩序之理念所在，此為自由裁量之內部性界限。法院為裁判時，二者均不
得有所踰越。在數罪併罰而有二裁判以上，應定其執行刑之案件，法院所
為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍應受其
拘束（最高法院八十年台非字第四七三號判例參照）。本件被告甲○○因
竊盜案件，經臺灣彰化地方法院以九十五年度彰簡字第七九一號判決分別
判處拘役二十日、二十日及二十日，並定應執行拘役五十日確定；復因竊
盜案件，經同法院以九十五年度彰簡字第八七二號判決各判處拘役十五日
及十五日，並定應執行拘役二十日確定。嗣經臺灣彰化地方法院檢察署檢
察官聲請同法院就上開五罪定應執行刑，乃該法院以九十六年度聲字第四
０七號裁定應執行拘役八十日確定，有相關之判決、刑事卷及執行卷可稽
。從形式上觀察，原裁定所定之應執行刑為拘役八十日，雖未逾刑法第五
十一條第六款所定法律之外部界限，惟已較前揭判決所定應執行拘役五十
日及二十日合併執行之七十日為重，難謂與法律秩序之理念及法律目的之
內部界限無違，揆之首開說明，原裁定自有適用法則不當之違背法令。案
經確定且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條
提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按定執行刑之裁定與科刑之確定判決有同一效力，如有違背法令
，自得提起非常上訴。又法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及
內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇
為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的及
法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所
踰越。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行刑之案件，法院所為刑之
酌定，固屬自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘
束（本院八十年台非字第四七三號判例要旨參照）。本件被告甲○○先後
犯如附表所示之竊盜五罪，其中附表編號一、二、三等三罪經臺灣彰化地
方法院以九十五年度彰簡字第七九一號判決分別判處拘役二十日、二十日
及二十日，並定應執行拘役五十日確定；附表編號四、五等二罪，經同法
院以九十五年度彰簡字第八七二號判決各判處拘役十五日及十五日，並定
應執行拘役二十日確定。其後臺灣彰化地方法院再依檢察官之聲請，以該
法院九十六年度聲字第四０七號裁定將被告所犯上開五罪定應執行刑為拘
役八十日，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日確定等情，有相關之判
決、刑事裁定、檢察官執行指揮書等可稽。原確定裁定將被告所犯上開五
罪定應執行拘役八十日，從形式上觀察，雖未逾越刑法第五十一條第六款
所定法律之外部性界限，惟已較被告所受上開二確定判決已諭知定應執行
拘役五十日及拘役二十日之加計總刑期拘役七十日為重，難謂與法律秩序
之理念及法律目的之內部性界限無違。案經確定，且於被告不利，非常上
訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原裁定撤銷，另行判決如主文第
二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法
第五十三條、第五十一條第六款、第四十一條第二項，判決如主文。
中華民國九十六年九月六日
最高法院刑事第八庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星
法官林開任
法官宋祺
法官李伯道
本件正本證明與原本無異
書記官
中華民國九十六年九月十一日
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