海南省三亚市中级人民法院
民事判决书
(2005)三亚民一再二字第X号
抗诉机关海南省人民检察院。
申诉人(一审原告、二审上诉人)福建省第一建筑工程公司海南分公司，住所地：海口市X路海角大厦X栋X楼。
法定代表人朱某某，该公司总经理。
委托代理人林某某，该公司职员。
委托代理人马相龙，海南大弘律师事务所律师。
被申诉人(一审被告、二审被上诉人)中华人民共和国三亚海事局，住所地：三亚市X路。
法定代表人吴某某，该局局长。
委托代理人周颖，海南方圆律师事务所律师。
福建省第一建筑工程公司海南分公司(以下简称福建一建)与中华人民共和国三亚海事局(以下简称三亚海事局)建筑工程合同纠纷一案，三亚市城郊法院于2004年9月27日作出(2004)城民一初字第X号民事判决。福建一建不服，提起上诉，本院于2005年2月1日作出(2005)三亚民一终字第X号民事判决。福建一建不服，申诉至海南省人民检察院，该院于2005年9月12日作出琼检民行抗字[2005]X号民事抗诉书。海南省高级人民法院于2005年9月13日作出(2005)琼民抗字第X号民事裁定书，指令本院另行组成合议庭对该案进行再审。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。海南省人民检察院检察员柯然、代理检察员杜华出庭支持抗诉，申诉人福建一建委托代理人马相龙及林某某、三亚海事局委托代理人周颖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，1994年4月18日，三亚海事局与福建一建签订《建筑施工合同书》，约定：三亚海事局将其职工宿舍楼工程交由福建一建承建，工程总造价（略）．15元，实际工程造价以决算为准；工期从1994年4月18日至1995年4月18日竣工交付使用；付款方法为：本合同经双方签字盖章5天内三亚海事局向福建一建提供145万元作为材料预付款，往后按工程进度付款，当工程进度达50％时，全部预付款扣回，当进度款付至93％时，停止付款，其余款额等工程验收决算后予以付清。工程即将竣工时，双方于1996年8月16日签订一份《三亚港监职工宿舍楼竣工验收及交工协议》(以下简称《交工协议》)，该协议约定：三亚海事局同意在该工程竣工验收后，福建一建上报工程决算，由三亚海事局审核并经市建行结算认可后于1996年11月15日前一次付清该工程尾款，每逾期1天，按所欠工程款尾数总额的3％加收作为利息补偿给福建一建。该工程于1996年11月22日获三亚市质检站验收通过。该工程竣工后，福建一建一直没有上报工程结算给三亚海事局审核。庭审中，福建一建提出其曾于1997年8月25日将工程决算上报给三亚海事局审核，该局否认，福建一建对此没有提供证据证明。三亚海事局于2002年10月16日在《海南日报》上刊登关于要求福建一建到三亚海事局进行工程结算的公告。公告后，福建一建和三亚海事局最终于2004年3月10日对该工程结算完毕，三亚海事局尚欠福建一建工程款为人民币（略）．32元。2004年3月17日，三亚海事局一次将尚欠工程款支付给福建一建。
三亚市城郊人民法院一审判决认为，双方当事人签订的《建筑施工合同书》属有效合同。《交工协议》关于＂如每逾期1天，按所欠工程尾款总额的3％加收作为利息补偿乙方＂的约定，违反法律规定，违约金只能按每日万分之五计算，该协议属于部分有效协议。福建一建在该工程竣工后，没有参与三亚市质检站对该工程的验收，也未积极主动上报工程结算给三亚海事局审核以便进行工程结算，造成三亚海事局在福建一建下落不明的情况下，在海南日报上刊登公告，公告后双方才进行工程结算。经过结算，三亚海事局已将工程尾款付清给福建一建。福建一建提出其于1997年8月25日将决算报告报给三亚海事局审核，但没有证据证明。综上所述，工程完工后，福建一建未积极主动上报工程结算给三亚海事局审核，没有主动主张其权利，造成双方于2004年3月10日才最后进行工程结算。工程结算后，三亚海事局已及时将工程尾款付清给福建一建。可见，三亚海事局在支付工程尾款这一行为上并不存在违约。双方未进行工程结算，三亚海事局也不知其实际拖欠福建一建的工程款数额，根本无法给福建一建支付工程尾款。因此，福建一建以三亚海事局拖欠其工程款为由，主张三亚海事局违约，没有事实和法律依据，本院不予支持，对于福建一建的诉求应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十条、《中华人民共和国民法通则》第七十三条之规定，判决如下：驳回福建一建的诉讼请求。本案诉讼费（略）元由福建一建负担。
本院二审判决认为，双方当事人在《交工协议》中约定三亚海事局向福建一建给付工程尾款的条件、时间及逾期付款的违约责任，福建一建认为三亚海事局于2004年3月10日交付工程尾款已违反了该协议的约定，应承担逾期付款的违约责任。本院认为福建一建的这一主张不能得到支持，理由如下：其一，该协议虽然约定交付工程尾款的时间是在1996年11月15日前，但同时约定，付款必须满足工程竣工验收、福建一建上报工程结算及三亚海事局审核并经建行结算等三个条件。而实际上该工程是在双方约定的付款时间之后，即1996年11月22日才通过验收，对此福建一建承认是由于双方共同的原因导致推迟验收，且福建一建是1997年4月28日才向三亚海事局上报结算。既然在约定付款的时间前上述三个条件并未成就，且条件未成就并非由于三亚海事局单方的原因，三亚海事局就没有义务按约定时间付款；因双方尚未结算确定尾款数额，三亚海事局也不可能按约定时间付款。这一事实应视为双方已解除了关于三亚海事局必须在1996年11月15日前付清尾款的约定。由于双方并未重新约定付款的具体时间，因此，必须是上述三个条件成就之后，三亚海事局才有义务付清尾款。福建一建诉求三亚海事局从《交工协议》约定的时间或工程验收时间起承担支付违约金的责任没有事实和法律依据。其二，三亚海事局在第三个条件成就之后，即双方结算完毕的当天向福建一建付清尾款，并未违反《交工协议》的约定。对此，福建一建认为其早在1997年4月28日就已向三亚海事局上报工程结算，是由于该局官僚主义严重，拖到2004年3月4日才通过建行结算。向三亚海事局上报工程结算是福建一建应履行的义务，对是否履行该义务福建一建应负举证责任。福建一建为此提供的证据为复印件，对此三亚海事局不予认可，本院不予采纳。除此之外福建一建没有任何证据证明其上述观点。故其向三亚海事局上报结算的时间应确定为三亚海事局予以认可的时间，即2002年10月底。从2002年10月底到2004年3月结算完毕，历时一年多，中间经过三亚海事局审核及建行结算两个环节，且由于双方当事人在结算问题上存在不同意见，需要时间进行磋商，故三亚海事局用一年多的时间完成结算工作，亦属合理；况且双方也未明确约定结算所需时间，因此不能认定三亚海事局用一年多的时间结算构成违约。其三，福建一建认为在其施工过程中，三亚海事局存在改变付款方式、改变工程量等行为，这些问题与三亚海事局是否迟延付款没有必然联系，不能作为支持福建一建诉讼请求的理由。综上所述，福建一建请求三亚海事局支付逾期付款违约金没有事实和法律依据，其诉讼请求应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，处理结果恰当，本院应予维持。上诉人的上诉理由不充分，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费（略）元由福建一建负担。
海南省人民检察院《抗诉书》认为，1、原判在关键证据的查证核实上违反法律规定，导致认定事实错误。《中华人民共和国民事诉讼法》第68条规定，当事人提交原件困难的可提交复印件；最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第78条规定，当事人提供的证据材料为复制件，但能提供原件线索或者有其他材料可以印证的，即使对方当事人不予承认，该证据复印件可作为认定事实的根据。申诉人在原审过程中提供的三亚海事局于1997年8月25日向海南海事局基建办的请示函复印件证据，虽未能提供该函件的原件，但该复印件已能够反映原件线索，即该原件在海南海事局存档。福建一建在1997年4月28日编制的《工程结算书》、海南海事局计划基建处在1998年6月5日编制的《建筑工程结算审核书》等证据均能印证该函件的真实性。该函件复印件证据足以证明福建一建曾于1997年4月28日向三亚海事局上报工程结算书。并三亚海事局未能提供证据证明福建一建在1997年4月28日以外的时间向其送达工程结算书。原判不依法确认该函件复印件证据的证明效力，违反相关法律规定，导致认定事实错误。2、原判基于错误的事实认定而驳回福建一建的诉讼请求，属适用法律不当，判决结果不公。福建一建报送工程结算书后，三亚海事局无故拖延，不支付工程款，直至2004年3月才支付，欠款长达6年，已造成福建一建的经济损失。而原判既不判令三亚海事局支付违约金，也未判令支付合理利息，判决结果不公。
申诉人福建一建的申诉意见与检察机关的抗诉意见基本一致。另外还认为，其二审庭审期间向法庭出示新的证据(1997年4月28日报送的工程结算书、请示函复印件等)，而原审法庭却不组织对该关键证据进行质证，导致客观事实未能查清而作出错误的判决。
被申诉人三亚海事局认为，福建一建在二审提供的证据不属新证据，原一、二审判决认定事实清楚、适用法律正确，对证据的认定符合法律规定；申诉人要求支付违约金的诉求已超过诉讼时效，丧失胜诉权。
再审中查明的事实与原判的基本相同。另还查明，《交工协议》还约定：双方签字认可起，三亚海事局同意先付工程款5万元给福建一建作为竣工验收费用，福建一建在收到此款后10日内由三亚海事局协助完成验收及交工事宜，如在10天内不能验收交付使用，三亚海事局安排职工住进，后果由福建一建负责。签订交工协议后，三亚海事局按约定支付5万元，但福建一建没有办理验收交工事宜，三亚海事局因职工住房状况紧张而单方办理验收手续，并安排职工进住。在一审庭审过程中，福建一建称，因三亚海事局没有支付完工程款，所以其不办理验收手续，直到双方在2004年结算后才补办验收手续。
本院认为，二审中新证据应是当事人在一审结束之前可能不知道而在之后才发现的证据。福建一建在1997年4月28日编制的《工程结算书》、海南海事局计划基建处在1998年6月5日编制的《建筑工程结算审核书》两份证据属福建一建在诉讼前应当知道的证据，在一审诉讼中，其既没有向法院申请延期举证，也没有申请法院收集，二审时才举证，该两份证据不属新证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第34条、第47条规定，三亚海事局在二审中不同意对该两份证据进行质证，法院不应对该两证据组织质证；该两份证据不能作为认定案件事实的依据。三亚海事局于1997年8月25日向海南海事局基建办的请示函证据可能为福建一建在一审结束之前不知道的证据，属新证据的范围，但在二审时提供的是复印件，又没有申请法院收集，该证据没有其他证据加以印证，三亚海事局又不予承认，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第78条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第69条第四款规定，该证据不能作为认定案件事实的依据。福建一建主张的事实没有证据证明，不足以认定。原判在证据的审核认定上符合法律规定，认定案件事实清楚。根据《交工协议》，工程在办理竣工验收手续、福建一建上报工程结算及三亚海事局审核并经建行结算后，三亚海事局才支付工程尾款。工程的竣工验收及结算等需要一定的期间，在约定的付款日期1996年11月15日前是否能完成是双方当事人无法确定的。事实上，该工程在11月22日才由三亚海事局单方办理竣工验收手续，福建一建在11月15日之后才报送工程结算书，三亚海事局在2002年10月16日公告后，福建一建和三亚海事局经一年多之后的2004年3月10日才对该工程结算完毕。即使福建一建在97年4月28日报送工程结算书，也不能确定何时应该完成审核及建行的结算，双方又没有重新约定支付工程尾款日期，无法确认从何时追究三亚海事局的违约责任。另，根据《交工协议》，福建一建须在工程办理竣工手续之后，三亚海事局才支付工程尾款。三亚海事局在福建一建在2004年补办验收手续后便支付工程尾款，并没有拖延。福建一建在收到5万元后，不按约定履行办理验收手续，也没有按时报送工程结算书；三亚海事局因职工住房状况紧张而单方办理验收手续；双方在2004年进行结算并支付工程尾款时并没有向对方提出承担违约责任的请求。双方当事人以上行为应视为对《交工协议》进行了变更并履行完毕。综上，福建一建的诉讼主张没有法律和事实依据，本院不予支持。因福建一建没有提出支付利息的诉讼请求，本案不能就该项内容进行审理。原判认定事实清楚，适用法律正确。海南省人民检察院的抗诉理由不能成立。经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项、第一百八十四条第一款的规定，判决如下：
维持本院(2005)三亚民一终字第X号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长陈少华
审判员何运明
审判员雷俐
二00六年一月二十三日
书记员高卡莉
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