海南省高级人民法院
民事判决书
(2005)琼民二终字第X号
上诉人(原审原告)三亚兆亨实业投资有限公司。住所地海南省三亚市X路创业大厦A座X室。
法定代表人杨某某，该公司董事长。
委托代理人朱新华，海南昌宇律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)儋州宝强实业有限公司。住所地海南省儋州市X镇大宝山大宝水泥厂。
法定代表人牟某某，该公司执行董事。
委托代理人王某甲，该公司副总经理。
委托代理人曲小舰，该公司法律顾问。
被上诉人(原审被告)儋州市建材工业总公司。住所地海南省儋州市X镇X路X号。
法定代表人王某乙，该公司总经理。
委托代理人胡某某，该公司副总经理。
被上诉人(原审被告)儋某市大宝水泥厂。住所地海南省儋州市X镇大宝山。
法定代表人王某乙，该厂董事长。
原审第三人中国信达资产管理公司海口办事处。住所地海南省海口市秀英区永万工业开发区港澳工业大厦1－X层。
负责人彭某某，该办事处主任。
委托代理人周某某，该办事处经理。
上诉人三亚兆亨实业投资有限公司(以下简称兆亨公司)因借款合同纠纷一案，不服海南中级人民法院(2005)海南民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人兆亨公司的委托代理人朱新华，被上诉人儋州宝强实业有限公司(以下简称宝强公司)的委托代理人王某甲、曲小舰，被上诉人儋州市建材工业总公司(以下简称建材公司)的委托代理人胡某某，原审第三人中国信达资产管理公司海口办事处(以下简称信达海口办)的委托代理人周某某到庭参加诉讼。被上诉人儋某市大宝水泥厂(以下简称大宝水泥厂)经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭，故依法缺席审理。本案现已审理终结。
原判查明：1990年2月至1996年1月间，大宝水泥厂向中国建设银行儋州市支行(以下简称儋州建行)贷款8笔共580万元，大宝水泥厂偿还10万元外，其余本息未依约偿还。2000年6月26日，儋州建行同大宝水泥厂签订债权数额核对单，确认大宝水泥厂尚欠本金570万元、利息（略）．37元。2000年6月30日，儋州建行同信达海口办签订债权转让合同，将上述本息债权转让给信达海口办，并通知了大宝水泥厂。2001年12月10日，中国信达资产管理公司(以下简称信达公司)以境外投资方式处置受让的建设银行的呆帐贷款，同开曼群岛的信托公司(（略）)签订出资协议，将包括本案的债权转让与信托公司。嗣后，信达公司同开曼群岛信托公司又签订债权管理与服务协议，受托管理和清收上述债权，并于2002年7月3日在《金融时报》上刊登转让和催收公告。上述处置方式得到国家发展计划委员会的批准。2002年4月10日、2003年5月9日信达海口办向大宝水泥厂送达催收通知。2004年1月13日，信达海口办同兆亨公司签订债权转让合同，将包括涉案的债权共（略）元以790万元转让给兆亨公司。同年1月18日，信达海口办在《海南日报》上刊登了债权转让和催收公告。原判另查明：大宝水泥厂成立于1988年，系建材公司以国有儋县水泥厂资产折价666．6万元出资同广州珠江外资建设总公司(以下简称珠江公司)、华中水泥设备成套联营公司(以下简称华中公司)联营兴建的全民所有制合营企业。1990年投资后至1996年1月停产。1998年儋州市政府对大宝水泥厂改制，市政府于同年8月19日会议决议由海南洋浦三鑫工贸有限公司(以下简称三鑫公司)以1300万元并承担债务的方式兼并大宝水泥厂，同年8月25日会议决议改由三鑫公司以1300万元购买资产的方式兼并大宝水泥厂，原有债权债务由大宝水泥厂承担；同年12月10日会议决议由宝强公司购买大宝水泥厂资产，价格1300万元，有关事项按建材公司同宝强公司签订的合同执行。上述3次会议精神均以批复通知有关单位。1998年10月2日，建材公司同宝强公司签订企业资产转让合同，约定：将建材公司所属大宝水泥厂的划拨土地使用权及现有的4．4万吨、8．8万吨生产线及全部生产、辅助设施及建筑物等所有权以1300万元价格转让给宝强公司。宝强公司从1999年5月1日起至2008年12月1日止分期付清1300万元。宝强公司接受大宝水泥厂职工。大宝水泥厂以前的债权债务及职工工资、劳保福利等与宝强公司无关。2004年1月6日双方又签订补充协议约定：宝强公司应予2004年6月30日前分期付完转让费1300万元。同年5月10日，宝强公司全部付清1300万元。原判又查明：儋州市政府关于大宝水泥厂改制于1998年8月13日、8月25日、12月10日召开的3次会议，儋州建行行长任志宏均列席参加并表示支持政府的改制。此后儋州建行向海南建行书面作了报告。上述3次会议纪要均送达给儋州建行。原判查明：大宝水泥厂改制后，三家股东即建材公司、珠江公司和华中公司于2001年8月27日签订股权转让协议书，约定：珠江公司和华中公司将各自所持有的大宝水泥厂的股权全部转让给建材公司，大宝水泥厂的债务由建材公司承担。股权价格为162万元，扣除董事会费用后为152万元，珠江公司的取得82．7万元，华中公司取得69．3万元。款项于协议生效后3日内由建材公司一次付清，股权转让后三方联营终止，建材公司持协议到工商部门办理变更登记。该协议已全部履行。
原判认为：大宝水泥厂欠儋州建行本金570万元和利息463万余元。该债权3次转让期间，均向大宝水泥厂送达了债权转让通知或在报纸上公告通知，兆亨公司受让债权后系大宝水泥厂的债权人，具备本案原告资格。故宝强公司、建材公司和大宝水泥厂抗辩兆亨公司受让债权时未书面通知，故对水泥厂不发生效力的主张及兆亨公司不具备原告主体的主张无理，应予驳回。在我国经济体制改革中，企业出售是指由被出售企业的资产管理人代表国家将国有小型企业的所有资产出售给其他经济组织或个人，从而改变产权性质的行为。大宝水泥厂经济性质为全民所有制合营，因经营不善于1995年底停产。1998年，儋州市政府决定改制，最后形成的决议是由宝强公司以1300万元购买大宝水泥厂的净资产，从而使大宝水泥厂的所有人发生变化。故宝强公司抗辩其购买大宝水泥厂而非兼并大宝水泥厂的主张有理，兆亨公司主张属企业兼并的请求无理。大宝水泥厂被出售后债务的承担问题，宝强公司同建材公司签订的企业资产转让合同书中约定由建材公司承担。该约定虽无儋州建行书面认可的意见，但可视为认可。因儋州市政府改制的3次会议，儋州建行行长任志宏均参加，并表示支持改制，其表态支持的行为是职务行为。而且会议纪要亦送达儋州建行，儋州建行收取会议纪要后，并未认为损害了其权利而向法院行使撤销权，其未表示异议的行为视为认可。依照有关法律规定，企业出售中关于被出售企业的债务，买卖双方有约定的该约定经债权人认可的，又不违反法律法规禁止性规定的，应依当事人约定。故大宝水泥厂的债务应依约由建材公司承担，且建材公司对承担债务无异议。大宝水泥厂的资产已转化为货币由建材公司拥有，再由大宝水泥厂承担债务不当。故兆亨公司以宝强公司兼并大宝水泥厂为由要求宝强公司、建材公司和大宝水泥厂共同承担债务无理，不予支持。兆亨公司主张39．6万元追讨费的请求仅提供了3张付业务代理费的发票不能证明其主张，不予支持。遂依法判决：一、建材公司10日内向兆亨公司支付本金570万元和利息463万元。延迟履行按民事诉讼法第232条执行；二、驳回兆亨公司的其他诉讼请求。案件受理费（略）元由建材公司负担。
兆亨公司不服原判上诉称：一、原审法院认为大宝水泥厂的改制形式是出售而非兼并是错误的。原审法院认为大宝水泥厂的改制最终决议是宝强公司以1300万元购买大宝水泥厂净资产，并以儋州市政府第32次项目联审会议纪要和(1998)X号批复为据。但是原审法院忽视了宝强公司同建材公司签订资产转让合同时间是1998年10月2日，依据是同日儋州市政府(1998)X号批复，其内容是同意大宝水泥厂兼并。而第32次会议则是同年12月10日，批复时间在会议之后。大宝水泥厂是兼并还是出售，应以合同签订之日的依据和内容判断。况且，政府也不能用批复改变已成立的法律行为的性质。二、原审法院认定大宝水泥厂的债务由建材公司承担是无根据的。原审法院认为建材公司与宝强公司签约约定：大宝水泥厂资产转让前原有的债权债务包括工资、劳保、福利与宝强公司无关。宝强公司接管后以大宝水泥厂名义对外发生的债权债务由宝强公司承担。这里没有约定转让后原大宝水泥厂的债务由谁承担，从语法逻辑看是一句废话。因此，资产转让合同未对债务的承担作出约定。而原审法院则认定由建材公司承担是无根据的，应予纠正。三、原审法院认为债权人儋州建行虽无书面认可意见，但应视为其以行为表示了对债务约定的认可的理由是站不住脚的，认为儋州建行应行使撤销权是错误的，应由宝强公司承担责任。大宝水泥厂改制时，儋州建行行长任志宏参加了3次会议，表示支持改制，同时也表示要考虑债权人利益，其意是不能置银行债权不顾，不能采取逃废银行债务的方式改制。实际上儋州建行未认可债务由建材公司承担，否则不会多次向大宝水泥厂追讨。任志宏参加了第32次联营会议，知道决议改为由宝强公司购买大宝水泥厂资产价格1300万元，有关事项按建材公司同宝强公司的合同执行。但不知道合同的内容和债务由谁承担。现有证据不能证明儋州建行是知道的。原审法院怎能认定儋州建行是知道的怎能认定是以行为表明了认可同时儋州建行不是资产转让合同的一方当事人何来的撤销权四、大宝水泥厂不承担债务于理不通。原审法院认为大宝水泥厂资产已转化为货币形式由建材公司拥有，再要求大宝水泥厂承担债务无理及大宝水泥厂名存实亡等。上诉人认为原审法院应根据大宝水泥厂是否承担责任的法律依据为标准审判，而不应以大宝水泥厂有无资产为标准。大宝水泥厂仍存在，虽无资产但不是法律上不承担责任的理由。五、儋州市工商局资料表明，大宝水泥厂法定代表人仍某王某乙而非胡某某。大宝水泥厂一、二审中均未提交盖有大宝水泥厂印章的有效法律文书，胡某某提交原审法院的董事会决议既无原件又不符合章程规定的生效条件。不能作为认定胡某某为大宝水泥厂的法定代表人的某据。请求二审法院撤销原审法院判决，判令三被上诉人连带支付570万元本金、463万元利息共计1033万元给兆亨公司；判令本案诉讼费由被上诉人负担；或发回原审法院重审。
被上诉人宝强公司答辩称：一、原审关于大宝水泥厂改制形式是资产出售而非企业兼并的认定是完全正确的。企业改制是一种企业行为，政府代表国家进行监督，其目的是防止改制中损害国家利益和造成国有资产流失。对这种监督要从实质上看不能从时间上看。政府是否批准的标准是有无国有资产流失或损害国家利益，从而决定是否批准。至今无法律法规规定须先经批准后才签合同。本案中尽管被上诉人宝强公司同建材公司事前签订了资产转让协议，之后儋州市政府批准了，说明合同并未损害国家利益和造成国有资产流失，兆亨公司也未提出这方面的证据。故资产转让合同是合法的并经过儋州市政府的批准也是有效的。兆亨公司以合同签订在先而否认合同是购买的理由系无理取闹，不值一驳。原审法院认定是出售资产完全正确。二、原审法院关于资产转让合同中约定债务由建材公司承担的认定合法有据。宝强公司同建材公司合同中约定：大宝水泥厂转让资产前原有的债务与宝强公司无关，接管后以大宝水泥厂名义活动形成的债权债务由宝强公司负责。只要是有基本文字水平的人一眼就能看明白，是从时间为标准的，即债务产生于接管前的与宝强公司无关，接管之后的由宝强公司负担，该约定是合法有效的。兆亨公司在这一点上玩文字游戏属无稽之谈，属恶意诉讼，浪费司法资源。三、原审认定债务由建材公司承担是正确的；同时认定儋州建行若认为损害其利益应当提出撤销权也是正确的。大宝水泥厂改制中，儋州市政府召开3次会议，儋州建行行长任志宏均参加并表示支持。宝强公司购买大宝水泥厂之事，儋州建行行长任志宏不仅参加了会议并收到了会议纪要。从1998年12月10日起大宝水泥厂所负债务已转移给了建材公司；原审认定债务转移是正确的。同时，认为合同损害了儋州建行的利益，完全可向人民法院提起撤销权之诉。事实上儋州建行在法定时间内未提起撤销权之诉，只能说明合同未损害其利益。兆亨公司认为第三人不能对合同提起撤销权的看法是对法律的误解。四、原审关于大宝水泥厂不承担本案所涉债务的认定合法有据。大宝水泥厂所负债务，于1998年12月10日已转移给建材公司，建材公司认可并愿意偿还。且建材公司收取了转让费1300万元。应承担相关责任才符合权利义务一致的原则。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人建材公司答辩称：一、兆亨公司诉称2004年1月13日信达海口办将1033万元债权转让给兆亨公司。但是建材公司未收到书面通知。经过一审诉讼，才知道涉案债权于2001年12月10日由信达公司在北京整体打包转让给开曼群岛信托公司，故大宝水泥厂的债权人就是开曼群岛信托公司，兆亨公司当原告不合法，因为未合法取得本案债权。综观一审证据，没有开曼群岛信托公司将债权转让给兆亨公司的任何证据。信达公司及海口办同兆亨公司的债权转让合同将开曼群岛信托公司的债权转让给兆亨公司未得到开曼群岛信托公司的追认同意，是无效的。信达公司及海口办不以开曼群岛信托公司的名义而以自己的名义转让债权，不符合代理权限规定的受托管理和清收债权的范围。其次，兆亨公司没有证据证明其在签约7日内支付了790万元款项，仅凭合同不能证明已完全取得债权。开曼群岛信托公司转让应由该公司通知而不是信达公司及海口办，未通知可认为未转让，兆亨公司没有出示交纳转让税款凭据，取得债权是非法的。二、大宝水泥厂改制的合法操作是资产转让，5年来我们同宝强公司按资产转让合同及补充协议操作，双方均无异议。我司已将情况告知儋州建行，儋州建行并未提出异议，之后还以我司名义作出大宝水泥厂运作概况及还款计划并附资产转让合同报送给儋州建行，儋州建行均接受无异议。三、大宝水泥厂的债务就是建材公司债务。大宝水泥厂三方股东经董事会研究决定，股东收购包含1638万元的债务为前提。2001年8月23日，股权转让协议中明确约定由建材公司承担债务。故建材公司承担债务是合理合法的。请求二审法院撤销一审判决，驳回兆亨公司的诉讼请求。本案诉讼费用由兆亨公司负担。
原审第三人信达海口办述称：我办将本案债权转移给兆亨公司合法有效。信达公司依据国务院、人民银行及财政部有关文件于1999年4月20日在北京成立，我办作为其在海口的分支机构，依信达公司授权开展业务活动。2000年6月29日，我办受让了儋州建行对大宝水泥厂的债权（略）．37元，并向债务人履行了通知义务。2001年12月10日，信达公司将本案债权及其他债权转让给开曼群岛信托公司并接受该公司委托，负责管理和清收已售出债权，并经国家发展计划委员会批准。2002年7月3日，信达公司在《金融时报》刊登转让催收公告，履行了通知义务。2004年1月13日我办依委托同兆亨公司签约，兆亨公司已支付转让款，我办于2004年2月28日在《海南日报》刊登公告，履行了通知义务。我办处置不良资产是合法有效的。建材公司认为未收到书面通知进而不认可转让有效的理由不能成立。请求二审法院依法公正判决。
经二审审理查明：一审认定的事实成立。
本院认为：一、大宝水泥厂改制方式的认定及资产转让合同的效力问题。依据法律法规和司法解释对企业改制的相关规定，人民法院受理的企业改制案件为企业公司制改造、企业股份合作制改造、企业分立、企业债转股、企业出售、企业兼并及相关的纠纷。本案中上诉人兆亨公司诉称大宝水泥厂改制形式不是出售而是兼并，一审法院认定为出售是错误的，请求二审法院撤销。依照有关企业改制法律法规和司法解释的规定：企业出售是由被出售企业的资产管理人代表国家对国有小型企业的所有财产一并出售给其他经济组织或个人，从而改变产权性质的行为。企业兼并又称企业结合，是指企业合并和控股这样直接导致企业主体资格消灭或企业绝对被控制的情形，法律规定为企业吸收合并和新设合并等形式。本案证据表明：关于大宝水泥厂改制问题，儋州市政府先后于1998年8月19日、8月28日、12月10日召开三次会议并形成会议纪要和批复，由第一次会议决定的由三鑫公司以1300万元承担债务的形式兼并大宝水泥厂到第二次会议决定由三鑫公司以1300万元购买资产的形式兼并大宝水泥厂到第三次会议决定由宝强公司购买大宝水泥厂资产，价格为1300万元，有关事项按宝强公司同建材公司的企业资产转让合同执行。建材公司同宝强公司签订的资产转让合同约定将建材公司所属的大宝水泥厂全部有形、无形资产以1300万元转让给宝强公司。尽管该合同签约时间为1998年10月2日，儋州市政府批准时间是同年12月10日，但并不影响该合同系企业出售合同的法律性质。依照法律规定，以协议转让形式出售企业，合同应经有审批权的地方人民政府和主管部门审批才能生效。建材公司同宝强公司签订合同时表明合同成立，儋州市政府批准后该合同方生效。儋州市政府审查同意建材公司同宝强公司签订的合同，确认宝强公司购买大宝水泥厂全部资产，故大宝水泥厂的改制方式为企业出售，不是企业兼并。兆亨公司主张签约时间早于批准时间，故属于兼并的理由，无事实根据和法律依据，本院不予以支持。建材公司同宝强公司签订的企业资产转让合同，双方主体适格，意思表示真实，内容未违反法律法规的禁止性规定，程序合法并经审批机关批准，应依法确认合同有效，对双方当事人具有法律约束力。二、大宝水泥厂出售前债务的承担问题。如前所述，建材公司同宝强公司签订的大宝水泥厂资产转让合同为有效合同。合同中约定大宝水泥厂资产转让前的债务与宝强公司无关，即宝强公司以1300万元受让大宝水泥厂的资产而不承担此前大宝水泥厂的债务。建材公司作为大宝水泥厂的主管部门和唯一投资者，在转让资产的同时同受让人宝强公司约定此前债务与宝强公司无关，已表明债务由建材公司承担。建材公司对自己承担大宝水泥厂资产转让前的债务并无异议，在本案一、二审诉讼中已明确承诺。故大宝水泥厂资产转让前所欠儋州建行的债务由建材公司承接的约定合法有效。债权人儋州建行的行长任志宏参加了大宝水泥厂改制的三次会议，并表示支持改制，对宝强公司以1300万元购买大宝水泥厂全部资产并不承担改制前债务的情况已经明知，其在会议上表示同意，会后收到会议纪要等文件，也未依法行使司法救济的途径表示反对，依照企业改制法律法规和司法解释的规定，该行为系债权人儋州建行同意认可债务由建材公司承担。兆亨公司上诉主张的合同未约定由谁承担债务及债权人儋州建行不知道大宝水泥厂债务由谁承担及无法行使司法救济权利的理由，无事实和法律依据，本院不予支持。建材公司抗辩主张其承担大宝水泥厂改制前的债务有事实根据和法律依据，本院予以采纳。三、兆亨公司提出大宝水泥厂工商登记法定代表人仍某王某乙而非胡某某，大宝水泥厂在本案一、二审诉讼中均未提供有效的授权委托书。经查：本案一审中兆亨公司在庭审中明确表示对大宝水泥厂由胡某某代理出庭无异议。二审中本院依法传票送达给大宝水泥厂，但其无正当理由拒不到庭，故依法缺席审理。对兆亨公司的上述异议不予采纳。四、兆亨公司受让债权合法有效，其作为本案一审原告主体适格。建材公司抗辩称兆亨公司未依法取得本案债权及信达海口办不具有转让开曼群岛信托公司的债权的资格，请求二审法院撤销一审判决并驳回兆亨公司诉讼请求的理由，无事实根据和法律依据，本院不予采纳。
综上所述，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第158条第1款第(1)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费（略）元，由兆亨公司负担。
本判决为终审判决。
审判长范忠
审判员戴义斌
审判员高江南
二00五年十一月二十五日
书记员符思明
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