最高法院刑事判決九十六年度臺上字第四七五五號
上訴人甲○○
選任辯護人王東山律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國九十六年七月五日第二審更審判決（九十六年度上更（二）字第二
八七號，起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署八十九年度偵緝字第四七號
），提起上訴，本院判決如下：
主文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理由
本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○違反槍砲彈藥刀械管制條例部分
之判決，改判論處上訴人未經許可持有手槍（累犯）罪刑，固非無見。
惟按未經參與審理之法官參與判決者，其判決當然為違背法令，刑事
訴訟法第三百七十九條第十三款定有明文。查本件原審於民國九十六年六
月二十一日審判時，係由審判長鄭文肅及法官蔡光治、陳貽男出席參與審
理，有審判筆錄附卷可稽。然原判決所載參與判決之法官，審判長為鄭文
肅、法官為蔡光治、王泰元（見原判決第十一頁）；其中王泰元並未參與
審理，依上開規定，自非適法。又本件上訴人行為後，刑法已於九十四年
二月二日修正公布，自九十五年七月一日施行，關於罰金易服勞役之折算
標準，上訴人行為時，刑法第四十二條第二項前段係規定：「易服勞役以
一元以上三元以下折算一日。」、刑法修正後第四十二條第三項則規定：
「易服勞役以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日。」，原判決疏未
就上開新舊法之規定比較適用，亦有疏漏。再，原判決事實認定上訴人持
有系爭手槍之時間為「八十八年九月七日」之某時起（見原判決第一頁）
，與原判決理由內說明上訴人初始持有系爭手槍之時間為「九十六年九月
間」（見原判決第三頁），前後已相齟齬；因與上訴人一再辯稱，其於八
十八年九月七日赴財團法人長庚紀念醫院（下稱長庚醫院）看病後即南下
臺中養病，並未在該日持有上開手槍，扣案之東西不知係何人放置等語是
否可信；及卷附長庚醫院八十九年七月二十六日函所稱上訴人確於八十八
年九月六日因病至長庚醫院就診，經診斷為肺炎併肋膜炎等情（見偵緝字
第四七號卷第三八頁），與證人紀惠玉在偵查中復供稱八十八年九月七日
當日伊帶上訴人到醫院看病等語（見同卷第十二頁），可否採為有利於上
訴人之認定有關；且系爭手槍雖係在上訴人所有之汽車內查獲，但上訴人
既辯稱因患有肝化膿、糖尿病等疾病睛眼看不清楚並未使用該車，並稱車
子家人都在用，有時朋友借用，而案發前，曾有人表示要陷害伊，其曾向
警方報備，並據陳明忠警員在第一審作證屬實，又豐田國都汽車公司汽車
維修技術人員訓練之鑑定人張育彬於原審法院九十年二月二十三日審理時
，已證述系爭手槍、毒品擺放之位置，確實會影響該輛汽車之行車功能，
事實上，一般人應知此相當危險，甚至影響該毒品之品質，若謂係上訴人
所藏置，亦與常情有違，益證系爭手槍、毒品係由他人惡意放置栽贓等語
；經查並非全然無據，均有再加調查、審認之必要。上訴意旨指摘原判決
不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如
主文。
中華民國九十六年九月六日
最高法院刑事第四庭
審判長法官莊登照
法官黃一鑫
法官林秀夫
法官徐昌錦
法官許錦印
本件正本證明與原本無異
書記官
中華民國九十六年九月十一日
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