北京市高级人民法院
民事判决书
(2006)高民终字第X号
上诉人(原审被告)海口市制药厂有限公司(原海南海药股份有限公司海口市制药厂)，住所地海南省海口市秀英区南海大道西X号。
法定代表人许某某，董事长。
委托代理人张虹光，河南万年青律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)北京京铁华龙药业有限责任公司，住所地北京市密云县工业开发区X路X号。
法定代表人刘某某，总经理。
委托代理人孙琪，北京市纵横律师事务所律师。
委托代理人付星利，北京市纵横律师事务所律师。
原审被告《京华时报》社，住所地北京市朝阳区X街X号。
法定代表人吴某某，社长。
委托代理人韩某，男，汉族，X年X月X日出生，《京华时报》社职员，住（略）。
委托代理人石鹏，北京市江山宏律师事务所律师。
上诉人海口市制药厂有限公司(简称海口制药厂)因不正当竞争纠纷一案，不服北京市第二中级人民法院作出的(2005)二中民初字第（略）号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2006年3月20日公开开庭审理了本案。上诉人海口制药厂的委托代理人张虹光，被上诉人北京京铁华龙药业有限责任公司(简称京铁华龙公司)的委托代理人孙琪、付星利，原审被告《京华时报》社的委托代理人韩某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
北京市第二中级人民法院经审理查明，京铁华龙公司生产了“根痛平颗粒剂”产品。海口制药厂生产“宝岛牌根痛平片”，并取得了琼药广审(文)第（略）号广告审查批准文号。2004年9月22日的《京华时报》A31版上刊载了宝岛牌根痛平药品广告，其中包括：(1)2002年著名医药上市公司海药集团，耗费2亿巨资将宝岛根痛平进行精密化的科技升级：从“颗粒剂”升级为“薄膜衣片”，核心成份由14.4毫克/天提升到25。6毫克/天，药量提高将近2倍；(2)海南海药集团特于以下标注的药店举行“颈腰椎病康复咨询及惊喜促销”活动；(3)琼药广审(文)第（略），国药准字Z（略）；(4)宝岛代言人唐杰忠手持“宝岛牌根痛平片”产品的照片；(5)许某人凌晨3点排队，排了一星期还挂不上号，央求医生给夹个号，为的就是开点好药；(6)三十年来“宝岛根痛平”一直是颈腰椎专用药，市面上无从寻觅；(7)凌晨3点，争相“剃骨”；宝岛“剃骨”，震惊世界；宝岛“剃骨”，惊天巨变。
北京市第二中级人民法院认为，京铁华龙公司指控涉案“宝岛牌根痛平片”药品广告内容存在多处虚假内容，属于引人误解的虚假宣传，海口制药厂对涉案广告内容未提出相关证据予以证明，未提供证据反驳京铁华龙公司的相关主张，仅否认该广告系其授权发布的；海口制药厂认可其未生产过“根痛平颗粒剂”产品，因此，涉案报刊所刊载的广告内容(1)关于颗粒剂升级为片剂的表述，属于虚假内容，且该表述容易使消费者误认为片剂是颗粒剂的替代产品，其药效好于颗粒剂，属于引人误解的虚假宣传。根据本案相关证据，京铁华龙公司是涉案“根痛平颗粒剂”的唯一生产厂家，因此京铁华龙公司提出涉案广告内容(1)系特指京铁华龙公司，理由充分，予以确认。涉案广告内容(5)－(10)的内容亦属于虚假宣传内容。此外，海口制药厂散发的相关宣传材料中所包括的内容(1)、(5)亦为虚假宣传内容。
涉案相关报刊所刊载的广告内容中涉及“海南海药集团”主办促销活动等内容，所宣传的药品为海口制药厂生产的涉案药品“宝岛牌根痛平薄膜衣片”，其中还包括海口制药厂涉案药品批准文号及广告批准文号；北京昊泽生物科技有限公司(以下简称昊泽公司)作为海口制药厂的经销商之一，其法定代表人吴某某曾接受海口制药厂的委托办理涉案药品广告异地备案手续，而昊泽公司曾与《京华时报》社作为出资人之一的京华文化传播有限公司签订协议书并在此后昊泽公司提出的申请中列明了涉案药品，因此，《京华时报》社刊载的涉案广告应系昊泽公司经海口制药厂授权而委托该报社发布的。
鉴于海口制药厂认可曾向其总代理商、经销商提供涉案药品生产许某证、广告审查表、营业执照副本等材料，且《京华时报》社提交的昊泽公司向其交付的相关材料中也包括上述文件，因此应当视为其经销商发布涉案药品的广告已经取得海口制药厂的许某。虽然相关报刊刊载的涉案广告内容超出了涉案药品广告审批内容的范围，但海口制药厂未举证证明其曾就此提出异议，因此认定涉案报刊所刊载的广告内容系以海口制药厂的名义对外发布的，海口制药厂系涉案广告的广告主。海口制药厂作为涉案广告的广告主，超出涉案药品广告审批内容发布广告，其中包括虚假内容；海口制药厂在其散发的相关宣传材料中也包括相关虚假内容；且有关颗粒剂升级为片剂的虚假表述与京铁华龙公司直接相关。其上述散布虚假事实的行为，主观上具有抬高自己的药品性能、疗效的目的，客观上造成了对其竞争对手京铁华龙公司的商业利益和商品声誉的影响。因此，海口制药厂的涉案虚假宣传行为构成不正当竞争，其应当承担相应的法律责任。《京华时报》社作为涉案广告的发布者，应承担相应的法律责任。
关于赔礼道歉的方式问题，结合涉案不正当竞争行为的方式、范围等因素酌情确定；关于赔偿经济损失的数额问题，京铁华龙公司所提赔偿请求数额过高，不予全额支持，根据本案的具体情况，综合考虑海口制药厂侵权行为的方式、涉案广告刊载的时间、范围、侵权后果、主观过错程度等因素，酌情确定海口制药厂赔偿的数额。
综上，北京市第二中级人民法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条、第二十条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第(一)项、第(七)项、第(九)项、第(十)项之规定，判决：一、海口制药厂、《京华时报》社于判决生效之日起停止涉案不正当竞争行为；二、海口制药厂、《京华时报》社于判决生效之日起三十日内在《中国消费者报》上就涉案不正当竞争行为刊载向京铁华龙公司赔礼道歉的声明；三、海口制药厂于判决生效之日起十日内赔偿京铁华龙公司经济损失二十万元，赔偿京铁华龙公司因本案诉讼支出的合理费用五千五百元；四、驳回京铁华龙公司的其他诉讼请求。
海口制药厂不服一审判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由为：一、一审判决认定事实不清，适用法律不当，判决违反法律规定。一审判决认定涉案广告是昊泽公司经海口制药厂授权而委托《京华时报》发布的是错误的。上诉人委托吴某民办理广告异地备案手续，与昊泽公司没有任何关系。上诉人没有与《京华时报》社签订过任何广告协议，《京华时报》社发布了违法广告，应由其独自承担法律责任。昊泽公司与京华文化传播有限公司的协议应属无效协议，没有证据证明昊泽公司与《京华时报》社发布的广告有事实上的联系。一审判决以海口制药厂向经销商提供了生产许某证、广告审批表等材料而认定涉案广告已取得海口制药厂的许某，没有法律依据，而且昊泽公司也不是上诉人的经销商。一审判决以上诉人未举证证明对涉案广告提出过异议，认定上诉人是涉案广告的广告主，没有根据。一审判决上诉人赔偿20万元，显失公平，没有法律依据。二、一审法院违反程序规定，应予纠正。一审判决认定事实的证据未在开庭时提出，亦未经上诉人质证。一审法院对上诉人的反诉不予受理，剥夺了上诉人的反诉权利。综上，请求二审法院撤销一审判决，驳回京铁华龙公司的诉讼请求。
京铁华龙公司、《京华时报》社服从一审判决。
经审理查明：1995年1月18日，京铁华龙公司的前身北京华龙中药厂与北京医科大学药学院应用药物研究所签订技术转让合同，受让了“根痛平冲剂”技术并进行生产。1998年2月30日开始实施由京铁华龙公司提出、国家卫生部发布的“根痛平颗粒”部颁标准。1999年1月12日，国家药品监督管理局向京铁华龙公司颁发中药保护品种证书，将“根痛平颗粒”列为国家二级中药保护品种。京铁华龙公司于2004年8月23日出具的成品检验报告载明，“根痛平颗粒”的包装规格为12g×14袋×60盒，含量测定为每1g含芍药苷为1。（略），超过标准规定的0。6mg/g。
1990年3月9日，海南轻骑海药股份有限公司海口市制药厂成立。2001年3月14日，海南轻骑海药股份有限公司海口市制药厂取得药品GMP证书，认证范围包括片剂、胶囊剂和颗粒剂。2002年11月30日，国家药品监督管理局发布“根痛平片”国家药品标准(试行)颁布件，其中生产单位包括海南轻骑海药股份有限公司海口市制药厂以及北京北大药业有限公司、宽城制药厂、上海医科大学红旗制药厂四家单位，生产品种均为薄膜衣片，海南轻骑海药股份有限公司海口市制药厂的药品批准文号为国药准字Z（略）。2004年2月17日，该制药厂名称变更为“海南海药股份有限公司海口市制药厂”，其相应的药品生产许某证亦进行了企业名称变更。海南海药股份有限公司的广告审查表上载明了“宝岛牌根痛平片”的广告发布内容，并经海南省食品药品监督管理局审查，有效期自2004年9月30日至2005年9月29日，广告审查批准文号为琼药广审(文)第（略）号，该药品生产单位为海口制药厂。
2001年1月18日，《京华时报》社与北京北大文化发展有限公司就双方共同出资成立北京京华文化传播有限责任公司(暂用名)事宜签订合同书及补充协议，后成立京华文化传播有限公司。
2004年3月19日，昊泽公司作为甲方，北京群人广告有限公司(以下简称群人公司)作为乙方、京华文化传播有限公司作为丙方签订协议书。协议约定，甲方委托乙方在《京华时报》发布甲方的俏之源、美态365广告，丙方有权审查广告稿，对不符合《广告法》规定的内容或表现形式有权要求甲方或乙方作出修改。2004年3月22日，乙方与丙方又就广告价格等条款签订补充协议。2004年7月22日，昊泽公司向《京华时报》社广告部提出申请。该申请载明：昊泽公司与该报签订了大客户协议，协议中有一产品待定。根据实际市场情况，该公司决定把“宝岛根痛平”签进协议中，享受大客户协议的一切政策。上述两份协议及申请上均有宋永勤的签字，前两份协议上还有石家友的签字，申请上还有罗春晓的签字。《京华时报》社称，罗春晓为该报社广告中心主任兼京华文化传播有限公司总经理，石家友为该报社广告中心主任兼京华文化传播有限公司副总经理，宋永勤为该报社广告中心健康食品部总监。
2004年9月22日，《京华时报》A31版上刊载了涉案宝岛牌根痛平药品广告，其中包括：(1)2002年著名医药上市公司海药集团，耗费2亿巨资将宝岛根痛平进行精密化的科技升级：从“颗粒剂”升级为“薄膜衣片”，核心成份由14.4毫克/天提升到25。6毫克/天，药量提高将近2倍；(2)海南海药集团特于以下标注的药店举行“颈腰椎病康复咨询及惊喜促销”活动；(3)琼药广审(文)第（略），国药准字Z（略）；(4)宝岛代言人唐杰忠手持“宝岛牌根痛平片”产品的照片；(5)许某人凌晨3点排队，排了一星期还挂不上号，央求医生给夹个号，为的就是开点好药；(6)三十年来“宝岛根痛平”一直是颈腰椎专用药，市面上无从寻觅；(7)凌晨3点，争相“剃骨”；宝岛“剃骨”，震惊世界；宝岛“剃骨”，惊天巨变。
此外，另有9家相关媒体分32次刊载了涉案根痛平薄膜衣片药品广告。包括：2004年9月10日《信》报第42版、2004年9月11日《信》报第18版、2004年9月16日《信》报第18版、2004年9月25日《信》报第18版、2004年10月14日《信》报第13版、2004年10月21日《信》报第13版、2004年9月22日《燕赵都市报》第15版、2004年9月27日《燕赵都市报》第13版、2004年10月9日《燕赵都市报》第23版、2004年10月13日《燕赵都市报》第7版、2004年10月16日《燕赵都市报》第23版、2004年10月23日《燕赵都市报》第23版、2004年9月7日《现代快报》第A16版、2004年9月15日《现代快报》第A18版、2004年9月25日《现代快报》第A15版、2004年9月29日《现代快报》第A19版、2004年10月16日《现代快报》、2004年10月21日《现代快报》第A18版、2004年10月6日《楚天都市报》第19版、2004年10月13日《楚天都市报》第39版、2004年10月20日《楚天都市报》第47版、2004年9月28日《佳木斯广播电视报》月末特刊、2004年9月23日《金陵晚报》第6版、2004年9月22日、9月24日、10月6日、10月15日、10月24日、10月27日《延边日报》、2004年9月15日《武汉晚报》第39版、2004年9月25日《每日新报》第42版。
上述报刊刊载的涉案广告均包括与前述《京华时报》刊载的涉案内容(1)、(2)、(3)、(4)、(5)、(6)、(7)基本相同的内容，其中有的报刊将(1)的内容简化为“升级为‘薄膜衣片’，药量提高将近2倍”的表述；2004年9月22日《燕赵都市报》不包括内容(2)、(3)；2004年10月9日、2004年10月13日、2004年10月16日、2004年10月23日《燕赵都市报》不包含内容(2)；《佳木斯广播电视报》不包含内容(2)、(3)；《延边日报》不包含内容(2)、(3)；《武汉晚报》不包含内容(2)；《每日新报》不包含内容(3)。此外，《楚天都市报》刊载的广告内容包含(8)“宝岛牌根痛平有效率高，治愈率较以往药品都有了较大的突破”；《楚天都市报》、《燕赵都市报》、2004年9月7日和2004年9月15日《现代快报》、《佳木斯广播电视报》、2004年9月23日《金陵晚报》所刊载的广告内容包括(9)“尽管各种骨科药多不胜数，鱼龙混杂，但是像宝岛牌根痛平这样，能通过这么多家权威医院临床验证，达到这样颠峰的理想疗效，独此一种。”；《信》报、《燕赵都市报》、《现代快报》、《楚天都市报》、《佳木斯广播电视报》、2004年9月23日《金陵晚报》刊载的广告内容包括(10)“宝岛根痛平是临床特供药，国家医保，方方面面强烈推荐它，为的是让疗效领先的好药，净化乱哄哄的骨药市场！”
在本案一审审理过程中，京铁华龙公司主张上述广告内容(1)、(5)至(10)均系虚假内容，理由是海口制药厂并未生产过根痛平颗粒剂，不存在升级之说，且提高药量也不是事实；海口制药厂的“宝岛牌根痛平颗粒”并未进入北京的医院使用，不存在争相开药的情况；根痛平药品是八十年代才研制成功的，因此三十年的表述是虚假的；“剃骨”等表述更属于典型的虚假广告用语；“较以往药品都有了较大的突破的表述”易使消费者误认为其薄膜衣片的疗效优于颗粒剂；“宝岛牌根痛平颗粒”并非国家医保范围，未进入北京的医院，京铁华龙公司的产品才是北京各大医院的临床供药；其关于“颠峰”和“独此一种”的表述属于夸大宣传，贬低同类药品。对京铁华龙公司的上述主张，海口制药厂未提交相应证据予以反驳，但主张涉案相关报刊刊载的药品广告内容超出了其广告内容审批范围，并非海口制药厂授权发布的，该厂也未生产过根痛平颗粒剂。海口制药厂认可曾向其总代理河南漯河万安药业有限公司及经销商交付该制药厂药品生产许某证、营业执照副本、广告审批内容等材料的复印件，昊泽公司系其经销商。关于涉案药品广告异地备案内容，海口制药厂主张是委托北京的吴某民办理的。海口制药厂虽主张曾就上述广告内容提出异议，但其未就此举证证明。
在“宝岛牌根痛平”药品的宣传彩页及三折页宣传材料中均包括唐杰忠手持“宝岛牌根痛平片”药品的照片以及前述《京华时报》社刊载广告内容中(1)、(5)的内容。
根据河北省食品药品监督管理局网站《药监动态》栏目下刊载的《违法药品广告公告》一文，该局对近期省会主要媒体药品广告进行检查，将违法药品广告予以公告，其中包括涉案宝岛牌根痛平片。该文记载的生产厂家为海南海药集团，对发布媒体未记载，所记载的违法事实为：“该药篡改广审内容，虚假宣传药品疗效，谎称该药具有‘剃骨’功效，能够治愈颈椎病、腰椎病，并在广告中使用‘宝岛剃骨、震惊世界’，‘彻底治愈’，‘凌晨3点，争相剃骨’，‘以药代刀，惊天巨变’等虚假广告用语，欺骗、误导消费者。是典型的违法药品广告。”
湖北省武汉市公证处于2004年11月26日出具的(2004)武证民字第X号公证书对李鹏贞、余艳玲、周增艳以普通消费者身份向“茗参大药房”连锁七店的售货员询问了“宝岛牌根痛平片”的药效，并购买该产品一盒，同时对上述购买过程进行了秘密摄像，并将包含“片剂是从颗粒剂升级的”相关对话的相应录像带予以封存。
在本案一审审理期间，《京华时报》社主张其刊载的上述广告是海口制药厂委托昊泽公司通过群人公司在该报刊登的，并提交了昊泽公司曾向该社提交的相关材料，包括(1)海南轻骑海药股份有限公司宝岛牌根痛平片的广告审查表及异地广告审查材料，其中广告审查批准文号为琼药广审(文)第（略），有效期为2003年9月30日至2004年9月29日，异地审查批准有效期为2003年10月16日至2004年9月29日；(2)海南海药股份有限公司宝岛牌根痛平片的广告审查表及异地广告审查材料，其中广告审查批准文号为琼药广审(文)第（略），有效期至2005年9月29日，异地审查批准有效期自2004年10月14日至2005年9月29日，在备案申请单位情况部分填写的单位为海口制药厂，联系人为吴某民；(3)昊泽公司作为甲方与乙方唐杰忠于2003年11月19日签订的广告合同，合同约定乙方同意为甲方代理产品宝岛牌根痛平片形象代言人，作电视、平面、户外、广播广告；(4)昊泽公司的营业执照副本，该公司的法定代表人为某秉民，经营范围包括生物制品、保健品等；(5)海南轻骑海药股份有限公司海口市制药厂药品生产许某证，有效期至2005年12月31日；(6)海口制药厂营业执照副本；(7)昊泽公司卫生许某证，许某项目为委托加工“昊泽牌维骨胶囊”保健食品，销售保健食品。《京华时报》社主张，昊泽公司通过群人公司提交的上述材料均为复印件，但该社核对了相应的原件。
在本案一审审理期间，一审法院前往北京市药品监督管理局就涉案广告批文备案等问题进行了调查，并调取了涉案药品“宝岛牌根痛平片”广告备案的相关材料。北京市药品监督管理局相关备案材料包括：涉案药品广告批办单、法人委托书、非处方药品审核登记证书、国家药品监督管理局根痛平片试行标准、国家药品标准(试行)颁布件、海南轻骑海药股份有限公司海口市制药厂药品生产许某证、海口制药厂营业执照副本、组织机构代码证、国家工商行政管理总局商标局核准续展注册商标证明、注册商标变更证明、宝岛牌根痛平片说明书及外包装、药品广告审查表等材料并组织当事人进行了质证。其中，北京市药品监督管理局药品广告批办单上载明申请人为吴某民、生产企业为海口制药厂、申请单位为海南海药股份有限公司；海口制药厂于2004年8月19日向北京市药品监督管理局出具的法人委托书载明海口制药厂委托吴某民办理“北京市”宝岛牌根痛平片广告批文事宜；涉案药品广告审查表末页包括异地广告审查机关备案意见和备案申请单位情况两部分，备案意见部分的广告内容与海南省食品药品监督管理局审查通过的广告发布内容相同，并标明有效期为2004年10月12日至2005年9月29日；在备案申请单位情况部分填写的单位为海口制药厂，联系人为吴某民。上述内容一审法院通过传真方式交海口制药厂质证，海口制药厂提交了书面意见。
在本案审理过程中，京铁华龙公司主张根据2004年上半年及2003年的销售额和投入生产比率，其原计划2004年7月至11月底的销售额为2000万元，但实际销售额为1268万元，比原计划减少732万元，且涉案不正当竞争行为的影响至少会持续到2005年上半年，其相应损失数额更为巨大，故要求赔偿1000万元。
京铁华龙公司为本案诉讼支出（略）元，其中包括公证费2500元，购买公证所用盒带费用60元，购买药品费用157。7元，调查咨询费用3800元以及调查人员住宿费、交通费、通讯费等相关费用。
另查明，2005年5月30日，经海南省海口市工商行政管理局核准，海南海药股份有限公司海口市制药厂变更企业名称为海口市制药厂有限公司。
在本案一审审理过程中，海口制药厂曾提出反诉，主张京铁华龙公司通过其自身网站及媒体，制作、发布含有虚假内容的广告，已构成不正当竞争。一审法院对该反诉未予受理。
以上事实有技术转让合同书、“根痛平颗粒”中药保护品种证书、卫生部发布的“根痛平颗粒”标准、“根痛平颗粒”成品检验报告、“宝岛牌根痛平片”宣传彩页、“宝岛牌根痛平片”剃骨疗法培训资料、相关报刊广告、违法药品广告公告、(2004)武证民字第X号公证书、“根痛平片”国家药品标准(试行)颁布件、诉讼支出相关票据、药品广告审查表两份、广告合同、昊泽公司营业执照副本、昊泽公司卫生许某证、海口制药厂药品生产许某证、海口制药厂营业执照副本、昊泽公司、群人公司和京华文化传播有限公司签订的协议书、群人公司与京华文化传播有限公司签订的补充协议、昊泽公司向《京华时报》社提出的申请、《京华时报》社与北京北大文化发展有限公司所签合同书、京华文化传播有限公司章程、药品广告审查表、海南省海口市工商行政管理局证明、反诉状及当事人陈述、庭审笔录、质证意见等证据在案佐证。
本院认为：本案二审的审理焦点是海口制药厂是否系涉案广告的广告主，其是否应承担民事责任，赔偿数额如何确定及一审审理过程是否存在程序错误。
关于海口制药厂是否为涉案相关报刊所刊载广告的广告主以及是否委托发布了涉案广告的问题。对此本院认为，根据本案现有证据，涉案相关报刊所刊载的广告中所宣传的药品为海口制药厂生产的涉案药品“宝岛牌根痛平薄膜衣片”，其广告上标注了海口制药厂涉案药品批准文号及广告批准文号，并涉及了“海南海药集团”主办的促销活动等内容。根据海口制药厂在一审庭审中所陈述的内容，昊泽公司系海口制药厂的经销商之一，其法定代表人吴某某曾接受海口制药厂的委托办理涉案药品广告异地备案手续，并且昊泽公司曾与《京华时报》社作为出资人之一的京华文化传播有限公司签订协议书并在此后昊泽公司提出的广告申请中列明了涉案药品，因此，一审判决认定《京华时报》社刊载的涉案广告应系昊泽公司经海口制药厂授权而委托该报社发布是正确的。海口制药厂虽然在二审过程中，否认昊泽公司系其经销商，但未提供相反证据，本院不予采信。海口制药厂上诉主张昊泽公司与京华文化传播有限公司签订的协议属无效协议，缺乏事实依据，本院亦不予支持。
海口制药厂认可曾向其总代理商、经销商提供涉案药品生产许某证、广告审查表、营业执照副本等材料，并且《京华时报》社提交的昊泽公司向其交付的相关材料中也包括上述文件，因此一审判决认定海口制药厂经销商发布涉案药品的广告已经取得了海口制药厂的许某是正确的。虽然相关报刊刊载的涉案广告内容超出了涉案药品广告审批内容的范围，但海口制药厂未举证证明其曾就此提出异议，因此一审判决认定涉案报刊所刊载的广告内容系以海口制药厂的名义对外发布，海口制药厂系涉案广告的广告主是正确的。海口制药厂关于其不是涉案相关广告的广告主，不应承担相关法律责任的上诉主张不能成立，本院不予支持。
关于赔偿经济损失的数额问题，一审法院根据本案的具体情况，综合考虑海口制药厂侵权行为的方式、涉案广告刊载的时间、范围、侵权后果、主观过错程度等因素，酌情确定海口制药厂赔偿京铁华龙公司经济损失20万元，未违反法律规定，并无不当。
关于一审审理过程是否存在程序错误的问题。首先，在一审判决认定事实所依据的证据中，包括了一审法院依职权向有关行政主管部门调取的涉案广告的送审材料，对于这些证据，一审法院已经通过传真的方式向海口制药厂交换，并已经海口制药厂进行书面质证，该质证方式并未违反有关法律规定，海口制药厂认为一审法院认定事实的证据未经其质证，缺乏事实依据，本院不予支持。其次，在本案一审审理过程中，海口制药厂就京铁华龙公司的广告行为提出了反诉，认为其行为构成不正当竞争，但因本案是侵权之诉，海口制药厂的反诉所涉及的事实与本案并不相同，不属于应当合并审理的情形，故一审法院对其反诉未予受理并无不妥。海口制药厂关于一审法院对其反诉请求不予审理系程序违法的主张不能成立，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院应予维持。海口制药厂的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费（略）元，由北京京铁华龙药业有限责任公司负担（略）元(已交纳)，由《京华时报》社负担1078元(于本判决生效之日起7日内交纳)，由海口市制药厂有限公司负担（略）元(于本判决生效之日起7日内交纳)。二审案件受理费（略）元，由海口市制药厂有限公司负担(已交纳)。
本判决为终审判决。
审判长张冰
代理审判员李燕蓉
代理审判员焦彦
二00六年七月十二日
书记员迟雅娜
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