上诉人（一审被告）：施某甲。
上诉人（一审被告）：龚某。
两上诉人共同委托代理人：唐小芳，广西南国雄鹰律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：施某乙。
被上诉人（一审原告）：施某丙。
两被上诉人共同委托代理人：胡岸，纵华律师事务所律师。
两被上诉人共同委托代理人：庞旭文，纵华律师事务所律师。
一审第三人：施某慧。
一审第三人：施某剑。
上诉人施某甲、龚某因与被上诉人施某乙、施某丙、原审第三人施某慧、施某剑合伙协议纠纷一案，不服南宁市X区人民法院（2009）江民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年12月20日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：施某乙、施某丙与施某甲从2008年4月1日起共同出资，合伙经营家禽、农副产品买卖。同年7月初，施某剑、施某慧各出资10万元入伙。2008年8月9日，施某乙、施某丙、施某甲、施某剑、施某慧就之前五人合伙事宜签订了《合伙经营协议书》，协议主要约定：施某乙、施某丙、施某甲、施某剑、施某慧拟出资80万元合伙经营家禽、农副产品，其中施某甲、施某乙、施某丙各出资20万元，施某剑、施某慧各出资10万元；合伙各方约定按出资比例分配利润、承担风险；在正式成立公司前，资金帐户暂时以施某甲的名义设立三个银行帐户，存折和银行卡由施某慧负责保管，银行密码由施某丙管理，财务由施某甲、施某乙、施某丙、施某慧共同负责，任何经营开支需经以上四人签名同意，任何人不得私自变某、消灭、挂失银行帐户，私自动用款项，以贪污论处。合同签订后，施某乙、施某丙、施某甲、施某慧于2008年10月28日书面签字确认了之前合伙人的出资，其中：施某甲出资5万元；施某丙出资x元；施某剑出资10万元；施某慧出资10万元；施某乙出资x元，其中包括汽车作价出资x元。
2008年10月29日，施某甲以书面声明方式确认：与施某乙、施某丙合伙做毛鸭进货x元，减去收回x元，减去公司愿意承担亏损4000元，施某甲愿意负责交还x元货款给公司。龚某、施某乙、施某丙以证明人的身份在上述书面声明中签名。
2008年10月31日，施某乙、施某丙与施某甲、施某慧签订了一份《经营责任划分》，责任划分确认：2008年7月初施某慧和施某剑入伙，出资共20万元。2008年7月2日盘点在百色的存货折款x.48元，7月6日进三黄鸡x元，7月13日进第五车冻鸭货款x.04元、运费x元、电费1780元，合计x．52元；在经营过程中，经施某乙销售收入x．82元，经施某甲销售收入x.55元，余下的全由施某慧负责经营；因施某甲和施某慧不遵守2008年7月28日会议纪要，经营结束后，施某慧没有与其他合伙人打招呼，私自带存折回家，9月3日将三本存折交给施某丙时存款余额共204.34元，因无法检验经营效益，所有经营的责任与效益全由施某甲、施某慧、施某剑负责；结算：施某乙经收的x.82元在公司结算，其余货款x.70元，扣除施某剑、施某慧股金20万元，加上施某甲移交三本存折余款x元，减去最后余额204.34元，实应退还公司x.36元(即x.70元-20万元+x元-204．34元=x.36元);鉴于施某甲工作失责，密码遗失，存折的存款余额和新增销售收入不知去向，应负全责；即退回公司货款x.36元。
2008年11月1日，施某甲、龚某与施某乙、施某丙还签订一份《经营责任划分》，责任划分确认：2008年4月1日进第一车冻鸭x.80公斤，每公斤9.10元，共2322件，货款33万元，运费x元(x元+1100元=x元)，电费2000元，合计x元；在经营过程中，由施某甲、龚某销售共2236件，收入x元，拉到百色共77件，货款x元；损失9件，共1146.60元，损失由公司承担，即施某甲和龚某销售收入退回公司货款x.40元。
在一审审理过程中，经法院询问施某剑对2008年10月31日施某乙、施某丙、施某甲、施某慧签订的《经营责任划分》意见，施某剑表示其当时已经退伙，对《经营责任划分》不了解。施某剑、施某慧还向法院书面声明自愿放弃本案第三人诉讼地位，并表示与本案无关。对施某乙合伙时作价x元出资的汽车，现为施某乙实际占有，施某乙自愿以6万元回购，对此，施某丙、施某甲、龚某均表示同意。
另查明，龚某与施某甲系夫妻关系。
一审法院经审理认为：2008年8月9日，施某乙、施某丙、施某甲、施某慧、施某剑五人签订《合伙经营协议书》之前，施某乙、施某丙与施某甲存在事实上的个人合伙关系，同年7月初施某剑、施某慧经全体合伙人同意入伙，入伙之前施某乙已经出资x元(含实物出资)，持有合伙组织的财产比例为73.24％，施某丙出资x元，持有合伙组织的财产比例为17.53％，施某甲出资5万元，持有合伙组织的财产比例为9.23％。施某剑、施某慧入伙后各出资10万元，各合伙人在施某剑、施某慧入伙后持有合伙组织的比例调整为施某甲6.74％、施某丙12.81％、施某剑13.48％、施某剑13.48％、施某乙53.49％。《合伙经营协议书》签订后，合伙人事实上未再从事合伙经营活动，合伙已经终止，合伙人应当对合伙财产进行处理。2008年10月31日，施某乙、施某丙与施某甲、施某慧签订的《经营责任划分》，事实上已经承认了施某慧、施某剑之前已经退伙，并对施某慧、施某剑取回合伙出资后的合伙财产进行了清算，明确了其余合伙人的财产责任。《经营责任划分》对施某乙、施某丙及施某甲具有法律约束力。根据《经营责任划分》及施某乙、施某丙与施某甲对合伙实物财产折价处理的协议，下列财产应当作为施某慧、施某剑退伙后其他合伙人的共有财产：施某乙经收的x.82元，施某甲负责退回的x.36元，施某丙收到的存折余款204.34元及施某乙回购合伙组织的实物(汽车)拆价6万元。上述财产价值共计x.52元，应当按合伙人的出资比例进行分割，其中：施某乙占有73.24％即x.16元，施某丙占有17.53％即x.20元，施某甲占有9.23％即x.16元。施某甲对合伙组织负有的债务为x.36元，扣除其占有合伙组织的财产金额x.16元，余款x.20元为施某甲对其他合伙人的债务；施某乙对合伙组织负有的债务为x.82元+6万元(回购汽车费用)，扣除其占有合伙组织的财产金额x.16元，施某乙对施某甲享有x.34元债权；施某丙持有合伙组织的存折余款204.34元，扣除其占有合伙组织的财产金额x.20元，施某丙对施某甲享有x.86元债权。施某乙、施某丙分别要求施某甲返还合伙财产的诉讼请求，于法有据，部分予以支持。龚某与施某甲系夫妻关系，本案债务发生在施某甲与龚某婚姻关系存续期间，龚某未能举证证明第三人或者合伙人之间明确约定本案债务为施某甲个人债务，也未能举证证明其与施某甲婚姻存续期间所得的财产归属有约定，根据最高人民法院《关于适用{中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(二)》第二十四条“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外”的规定，本案债务应当按施某甲、龚某夫妻共同债务处理。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第54条、第55条、最高人民法院《关于适用若干问题的解释(二)》第二十四条之规定，判决：一、施某甲和龚某共同返还施某乙合伙财产x.34元；二、施某甲和龚某共同返还施某丙合伙财产x.86元；案件受理费7545元，由施某乙负担4300元，施某丙负担45元，施某甲负担3200元。
上诉人施某甲、龚某不服上述判决，上诉称：一、一审判决违反法定程序，表现在：1、由于对合伙期间的债权债务未进行清算，一审法院受理本案错误。2、尽管本案事先未清算，一审法院也应受理的，一审法院在审理此类纠纷时，可以采取如下措施：一审法院应告知施某乙、施某丙一是由合伙人自行清算；二是委托审计事务所或会计事务所对财务进行鉴定，此举仅适用于财务管理比较完善的个人合伙。只有先对合伙期间的债权债务进行清算，才能知道合伙经营是盈利还是亏损及具体数额，若经过清算后确定合伙经营亏损的，才能由全体合伙人确定亏损如何承担及承担理由，而一审法院却对施某甲、龚某的一审意见不予理会。二、一审判决认定事实错误。表现在：(一)一审判决认定2008年10月31日施某乙、施某丙与施某甲、施某慧签订的《经营责任划分》事实上已经承认了施某慧、施某剑之前已经退伙，并对施某慧、施某剑取回合伙出资后的合伙财产进行了清算，明确了其余合伙人的财产责任。此认定事实错误，理由是：1、实践中，个人合伙关系缺乏有效的制度进行规范管理，其财务制度管理混乱，往往不能查明经营期间的收支情况。倘若一方当事人仅仅因为疏于参加管理，或者在最初原本比较信任的情况下未严格执行财务管理的制度，而另一方当事人早有预谋的恶意侵占对方的合伙财产，故意销毁或者遗失合伙帐目材料或者干脆把账目搞乱、拒不交出合伙帐目，那么将导致一方当事人完全处于任人宰割的地位，所付出的代价也未免太大。为公平起见，具体到本案，一审应查明：在合伙经营中，收支管理如何，谁管理帐目，谁管理现金，谁为合伙经营总负责人，收支结算与管理以何种方式进行，并责令保管人将所有合伙经营期间的反映合伙期间经营开支、销售收入、存货等详细经营情况的交易来往文件及财务票据及货物清单向法院提供，若拒不向法院提供的，人民法院应该作出不利于证据持有人的判决。2、只有通过查账确定如下账目数额，就可按以下方式处理。一是各合伙人的出资额；二是营业支出额；三是营业收入额；四是负债额。后三部分均不确定的，可以将第一部分财产折价、变某、拍卖，然后按出资比例进行分配。二、三部分不确定的，可以将第一部分的财产用于清偿债务，对清偿债务达不成一致意见的，也可以先分割第一部分的财产，债务对内按出资比例或约定比例清偿，对外负连带清偿责任。(二)、一审判决认定施某甲负责退回x.36元，其中施某乙对施某甲享有x.34元债权，施某丙对施某甲享有x.86元债权。此认定事实错误，理由是：施某甲没有侵占卖鸭款，施某甲己将其经手的几笔收入全部交还财务并入账。以下是施某甲经手并交回入账的其中几笔款项：施某乙、施某丙提供的证据2《投资款》，清楚写到施某乙出资额其中x元注明为“已收回显旭卖鸭款”；证据3《声明》也提到已收回x元；证据4《经营责任划分》写施某甲销售收入x.55元，加上施某甲移交的三本存折余额x元；施某甲的还款协议证明还了5万元，证明5还了2万元，为合伙开支5362元，由于合伙经营中收支状况的财务资料均掌控在施某乙、施某丙手中，相关记录也保管在施某丙手中，详细的款项的去向及明细需法院责令保管人提交并核查财务账目才能最终确定。三、由于一审判决认定事实错误，导致审理时违背了证据规则，在施某乙、施某丙没有任何事实依据的情况下作出了错误的判决。1、施某甲、龚某在一审期间向一审法院申请调取合伙期间由施某丙保管的所有交易来往文件及财务票据及货物清单等所有财务凭证，由于该证据是确定本案事实的关键证据，而一审法院却未同意调取，此显属适用法律错误。2、根据最高人民法院举证规则规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。而本案中，其保管的所有交易来往文件及财务票据及货物清单能清楚地反映合伙期间经营开支、销售收入、存货等详细经营情况，但其并未向法院提供，法院应作出不利于证据持有人(即施某乙、施某丙)的判决。3、根据最高人民法院举证规则规定的“谁主张谁举证”原则，应由施某乙、施某丙交出账本并对记帐凭证一一进行质证、审核，对拒不交出帐本的，应以事实不清、证据不足判决不支持其一审诉讼请求。4、本案中，施某乙、施某丙在一审中提交的证据不真实，不完整，并不能反映合伙过程的所有账目情况，因此不能作为合伙清算的凭证，也不能作为据以定案的依据，理由是：第一、施某乙、施某丙只是从中抽取了其中对其有利的材料，这从证据右上角的编号可以看出。第二、施某乙、施某丙在一审提交的证据中，只是对第一批和第五批进货的一些简单记录，并没有对全批次货物进行核算，而且是为作账需要才将该两批货作一个简单记录，并不是明确各合伙人债权债务关系的凭证，只有对所有批次货物的收支进行全盘清算才能确定。第三、证据4{经营责任划分)提到“鉴于施某甲工作失责，密码遗失，存折(施某慧保管)的存款余额和新增销售收入不知去向，应负全责”，而现在的疑问是，既然存折、密码等分别由专人负责，为什么该责任却由施某甲一个人承担，有何证据显示取款是施某甲所为，而且很明显可看出，存折既然由施某慧保管，那该款应由施某慧承担，而且在该文件签署后，施某慧还签字承诺表示为该笔款的去向负责(该材料掌握在施某丙手中)。若要知道本案事实，只要责令财务账册保管人交出账册，并对合伙期间的来往材料及所有账单、货物清单等进行全面清算，只要一清算，事实就会一目了然。第四、再从其形式上看，假设该几份证据就是清算凭证，那应该有5名全体合伙人一致签字认可，事实上签字的只有4名合伙人，因此显然没有达到这一标准。另外，在该证据的右上角有一个编号，这明显说明施某乙、施某丙手中持有装订成册的账目明细，而施某乙、施某丙只是抽取了对其有利的几份材料，有何目的5、施某甲、龚某在一审中提交了本人持有的部分账单及其经手的几笔款项，其中包括了总进货数额、其经手的进货数额、将收入交回财务入账的收入及支出的货款数额，但为何一审法院却没有对其进行审查并确认是否采纳任何一份证据，而是全部采纳由施某乙、施某丙提供的并存在瑕疵的证据据以定案综上所述，一审判决违反法定程序，认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院驳回施某乙、施某丙的诉讼请求。
被上诉人施某乙、施某丙答辩称：一审程序合法，认定事实清楚，适用法律正确。合伙已经进行了结算，如果没经过结算，施某甲不可能在《经营责任划分》上签字，而且是连续四天结算的。请求二审法院驳回施某甲、龚某的上诉，维持原判。
一审第三人施某慧、施某剑未作答辩。
双方当事人在二审中未提供新的证据。
本院二审查明事实与一审认定事实相同。
综合诉辩双方的分歧意见，当事人争议的焦点是：1、一审程序是否违法；2、2008年10月31日《经营责任划分》是否是最终合伙结算。
本院认为：施某甲、施某乙、施某丙、施某慧、施某剑五人合伙并签订《合伙经营协议书》，双方当事人之间的合伙关系合法有效。关于一审程序是否违法的问题，施某甲、龚某主张本案合伙人未进行清算，法院不应受理。因该主张不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条的规定，本院不予支持。2008年10月28日，施某甲、施某乙、施某丙、施某慧签署投资款确认书，确认施某甲投资5万元，施某丙投资x元，施某剑投资10万元，施某慧投资10万元，施某乙投资x元（包括汽车作价x元），合伙人对合伙投资进行了确认。关于2008年10月31日《经营责任划分》是否是合伙最终结算的问题，虽然从该《经营责任划分》内容看，既没有最终结算的字眼，也没有合伙总收入、总支出的内容，但该《经营责任划分》明确了合伙财产：施某乙经收的x.82元，施某甲负责退回的x.36元，施某丙收到的存折余款204.34元，即至该日合伙尚余的合伙货币财产，综合本案的实际情况，由于2008年10月31日之后合伙不再经营，该《经营责任划分》应视为合伙人对合伙的最终结算。在该《经营责任划分》中，施某甲、施某乙、施某丙、施某慧还确认“扣除施某慧和施某剑股金20万元”，说明合伙人同意施某慧、施某剑之前已退伙并取回出资之事实，一审审理过程中，一审法院也询问了施某剑的意见，施某剑亦表示其之前已经退伙。故至2008年10月31日，合伙财产为施某乙经收的x.82元，施某甲负责退回的x.36元，施某丙收到的存折余款204.34元及施某乙回购合伙组织的实物(汽车)拆价6万元，上述财产价值共计x.52元。该合伙财产由合伙人施某乙、施某丙、施某甲按合伙的出资比例进行分割，其中：施某乙占73.24％即x.16元，施某丙占17.53％即x.20元，施某甲占9.23％即x.16元。施某甲对合伙组织负有的债务为x.36元，扣除其占有合伙财产金额x.16元，余款x.20元为施某甲对其他合伙人的债务；施某乙应占合伙财产金额x.16元，扣除其对合伙组织负有的债务x.82元+6万元(回购汽车费用)，施某乙对施某甲享有x.34元债权；施某丙应占合伙财产金额x.20元，扣除其持有合伙组织的存折余款204.34元，施某丙对施某甲享有x.86元债权。由于2008年10月29日施某甲出具的《声明》明确的是合做毛鸭的经营责任，2008年11月1日《经营责任划分》是明确进第一车冻鸭的经营责任，故该两份证据证明的均是阶段性合伙结算结果，不属最终合伙清算结果。施某乙、施某丙以该两份证据要求施某甲、龚某退还合伙财产，理由不能成立。综上分析，施某甲、龚某的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7545元，由上诉人施某甲、龚某负担。
本判决为终审判决。
审判长张志基
审判员曾晓东
代理审判员陆敏
二○一一年三月十八日
书记员韦婷
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