原告明祥集团有某，住所地中华人民共和国香港特别行政区X街X-X号文乐商业大厦X楼C室。
法定代表人甘某，董事。
委托代理人詹小彤，广东金领律师事务所律师。
委托代理人吕晓宁，广东金领律师事务所律师。
被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市X区X路X号。
法定代表人何某，主任。
委托代理人戴某，女，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人LG&DE有某，住所地大不列颠及北爱尔兰联合王国萨里郡x米奇姆现代路X号狮门企业园。
法定代表人皮特•芒罗，授权代表。
法定代表人唐•雷顿，授权代表。
委托代理人高某。
委托代理人蔡某某。
原告明祥集团有某（简称明祥公司）不服被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2010年5月31日作出的商评字〔2010〕第x号关于第（略）号“灵格风执信”商标异议复审裁定（简称第x号裁定），于法定期限内向本院提起诉讼。本院于2010年8月5日受理后，依法组成合议庭，并通知第x号裁定的利害关系人LG&DE有某（简称LG&DE公司）作为本案第三人参加诉讼。2010年11月17日，本院依法对本案公开开庭进行了审理。原告明祥公司的委托代理人詹小彤、吕晓宁，被告商标评审委员会的委托代理人戴某，第三人LG&DE公司的委托代理人高某、蔡某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
第x号裁定系商标评审委员会针对灵格风有某就明祥公司经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）初步审定并公告的第（略）号“灵格风执信”商标（简称被异议商标）提出的异议复审请求作出的。商标评审委员会在裁定中认定：一、关于申请人灵格风有某的主体资格问题，原异议人林格风学院有某为引证商标的原注册人，申请人灵格风有某为引证商标曾经的注册人，两者属于企业名称的变更关系，申请人灵格风有某具备作为本案异议复审申请人的主体资格。二、被异议商标与第（略）号“x”商标（简称引证商标）是否构成使用在相同或类似服务上的近似商标。灵格风有某提交的《新英汉词典》字典摘录证明“灵格风”曾被认定为引证商标的“x”中文翻译收录在《新英汉词典》中，证明“x”与“灵格风”文字之间已形成特定的对应关系，这一对应关系亦可由灵格风有某提交的《灵格风儿童英语》产品的宣传页及在香港、澳门部分报纸的宣传材料复印件中“灵格风”与“x”文字相同出现在同一广告宣传页中的事实予以佐证。被异议商标中的文字“灵格风执信”与引证商标的中文翻译“灵格风”相比并未形成新的含义，两商标同时使用在相同或类似商品及服务上易使消费者误认为两商标为同一企业的系列商标，从而造成误认。被异议商标指定使用的学校（教育）、教育信息等服务与引证商标指定使用的教育咨询服务属于类似服务，因此两商标在上述服务上已经构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条所指的使用在相同或类似服务上的近似商标。三、被异议商标是否构成对灵格风有某在先使用并有某定影响商标的抢注问题。灵格风有某提交的《灵格风儿童英语》产品的宣传页及在香港、澳门部分报纸的宣传材料复印件中出现“《灵格风儿童英语》教材从1998年下半年起在中央电视台英语教学节目中播出”的广告宣传信息，上述信息表明在被异议商标申请注册前，使用在录像带发行、节目制作等服务上的“灵格风”商标已在中国在先使用，其在中央电视台进行播出表明该商标在上述服务上的使用已具有某定的影响力。早在1994年灵格风有某曾在香港的《天天日报》刊登过“灵格风x”英语录影带的广告，明祥公司地处香港，对灵格风有某在先使用并有某定知名度的“x”、“灵格风”商标应该知晓，其在中国大陆地区申请注册与灵格风有某相近似的被异议商标难言善意。据此，被异议商标在上述服务项目上的申请注册已构成了《商标法》第三十一条所指的对灵格风有某在先使用并有某定影响商标的抢注。灵格风有某并未提交证据证明在被异议商标指定使用的组织竞赛等服务项目上曾在先使用过与被异议商标相近似的商标，且经过使用已具有某定影响，因此，被异议商标在组织竞赛、游某等服务项目上未构成对灵格风有某商标的抢注。四、被异议商标是否损害了灵格风有某的在先字号权问题。在被异议商标申请注册时，灵格风有某的企业名称为林格风学院有某，被异议商标“灵格风执信”与灵格风有某当时的企业名称字号“林格风”有某定区别，因此，灵格风有某称被异议商标侵犯了其在先字号权缺乏事实依据。因此，依据《商标法》第二十八条、第三十一条、第三十三条、第三十四条、《中华人民共和国商标法实施条例》第二十三条第一款的规定，商标评审委员会裁定被异议商标在学校（教育）、培某、教育考核、幼儿园、教育信息、函授课程、图书出版、录像带发行、电影制片厂、录音制品出租、无线电和电视节目制作、节目制作、录像带编辑服务项目上不予核准注册。被异议商标在其余服务项目上的申请予以核准注册。
原告明祥公司诉称：一、被异议商标与引证商标不近似。“灵格风执信”与“x”两者属于不同国家的文字组合，完全不同，具有某显的区别。被告所依据的《新英汉词典》仅是作为参考读物出版，没有某威性，不能作为判案的依据。“x”一词作为英文并无实际意义。被告作出的商评字〔1997〕第X号商标驳回复审终局决定中也认定“x”是世界权威性英语词典未作收录的独创文字，其在英文中并无特别含义。“灵格风”在中文中也没有某何某义。二、“x”不属于驰名商标，其翻译本不受《商标法》保护。三、北京市第一中级人民法院作出的（2008）一中行初字第X号行政判决书及（2009）一中行初字第X号行政判决书已认定：1、“灵格风”与“x”在音、形、义方面存在明显不同，不属于相同或相似商标。2、林格风学院有某在语言教学服务上在先使用“x”、“灵格风”商标，并使之具有某定知名度的主要证据不足。综上，请求人民法院依法判决撤销第x号裁定。
被告商标评审委员会辩称：一、“x”与“灵格风”二者在呼叫上近似，存在音译关系。第三人在评审阶段提交的证据能够证明“x”与“灵格风”之间已形成特定的对应关系。“灵格风”在与“执信”组合后与“灵格风”相比未形成新的含义。被异议商标的标识与引证商标的标识在整体上具有某定的近似性，若同时使用在相同或类似商品及服务上易使消费者误认为两商标为同一企业的系列商标，从而造成误认。被异议商标指定使用的学校（教育）、教育信息等服务与引证商标指定使用的教育咨询服务属于类似服务，因此两商标在上述服务上已经构成《商标法》第二十八条所指的使用在相同或类似服务上的近似商标。二、本案引证商标至今仍为有某在先注册商标，符合作为《商标法》第二十八条在先权利商标的要求。依据《商标法》第二十八条撤销或不予核准系争商标注册的引证商标无须达到驰名商标的要求。三、原告所称两份行政判决书所涉及的行政诉讼案现均在二审诉讼过程中，该两份行政判决均未发生法律效力。综上，第x号裁定认定事实清楚，适用法律准确，作出程序合法，请求人民法院驳回原告的诉讼请求，依法维持第x号裁定。
第三人LG&DE公司述称：一、第三人的“x”品牌是世界范围内语言教育培某领域里的知名品牌。该品牌的语言磁带、课本自上世纪60年代即进入中国，并被译为“灵格风”，在外语学习人群中产生了较广泛的影响力。二、被异议商标申请注册违反了《商标法》第二十八条和第三十一条的规定，应当不予核准注册。三、国家图书馆科技查询室的多份馆藏资料不仅将“灵格风”对应于“x”，亦证明第三人在先使用“灵格风”商标，且在教育、培某、图书出版、录像带发行等服务上具有某定知名度。请求人民法院依法维持第x号裁定。
经审理查明:
2001年7月13日，林格风学院有某向商标局申请注册“x”商标（即引证商标），该商标于2002年11月28日获准注册，商标注册证号为（略），核定使用于第42类教育咨询、非贸易业务专业咨询、编辑书写文本、电脑程序设计、电视录影。2005年7月12日，该商标注册人名义变更为灵格风有某，2009年7月14日，该商标转让给灵格风和直捷英语有某（英文名称为LG&DE有某）。该商标有某期至2012年11月27日。
引证商标
明祥公司于2002年2月21日向商标局提出第（略）号“灵格风执信”商标（即被异议商标）的注册申请，指定使用于第41类组织竞赛（教育或娱乐）、安排和组织会议、组织文化或教育展览、组织表演（演出）、收费图书馆、流动图书馆、图书出版、录像带发行、电影制片厂、录音制品出租、无线电和电视节目制作、节目制作、录像带编辑、游某、音乐厅、筹划聚会（娱乐）；娱乐信息（消遣）、提供娱乐场所、提供高某夫球设施、俱乐部服务（娱乐或教育）等、学校（教育）、培某、教育考核、幼儿园、教育信息、函授课程。该商标经商标局初步审定并公告。
被异议商标
林格风学院有某在法定异议期内对被异议商标提出异议，2007年10月15日，商标局作出（2007）商标异字第x号裁定，对被异议商标予以核准注册。灵格风有某不服该裁定，于2007年11月2日向商标评审委员会提出异议复审申请，认为依据《商标法》第二十八条、第三十一条之规定，被异议商标不应予以核准注册。灵格风有某向商标评审委员会提交以下主要证据：1、《灵格风儿童英语》产品的宣传页及在香港、澳门部分报纸的宣传材料复印件；2、《英华大词典》（最新修订版，1999年版）及《新英汉词典》（增补本，1979年版）字典摘录、《金山词霸》2006版中的词条注释；3、在第9类录制好的磁带等商品上注册的“x”商标获准注册的商评字（1997）第X号“x”商标驳回复审终局决定书。
商标评审委员会于2010年5月31日作出第x号裁定。
在本案诉讼过程中，商标评审委员会向本院提交以下5份证据：被异议商标档案、引证商标档案、灵格风有某在商标异议复审阶段提交的材料、明祥公司在商标异议复审阶段提交的材料、答辩通知书、证据交换通知书及补充证据通知书。明祥公司向本院提交了（2008）一中行初字第X号行政判决书、（2009）一中行初字第X号行政判决书，该2份证据均已在商标异议复审程序中提交。LG&DE公司向本院提交了27份证据，并认可其中部分证据未在商标异议复审程序中提交。
另查，《英华大词典》（最新修订版，1999年版）和《新英汉词典》（增补本，1979年版）中均收录了“x”词条，中文释义为“灵格风”。《灵格风儿童英语》产品的宣传页中没有某示出版时间。
上述事实有某庭审质证的被异议商标档案、引证商标档案、（2007）商标异字第x号裁定、《英华大词典》（最新修订版，1999年版）、《新英汉词典》（增补本，1979年版）、《灵格风儿童英语》产品的宣传页及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：
LG&DE公司在本案诉讼过程中提交的但未在商标异议复审程序中提交的证据，不能作为评判第x号裁定的依据，故本院对该证据不予采纳。根据原告、被告的诉辩主张及第三人的意见陈述，本案围绕以下争议焦点进行合法性审查：
一、被异议商标申请注册是否违反了《商标法》第二十八条的规定
《商标法》第二十八条规定，同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予注册。
本案中，商标评审委员会在第x号裁定中认定被异议商标指定使用的学校（教育）、培某、教育考核、幼儿园、教育信息、函授课程服务与引证商标核定使用的教育咨询服务属于类似服务的结论正确，本院予以确认。从商标标识来看，被异议商标为中文“灵格风执信”，引证商标为字母“x”，两商标的字形区别明显。原告在商标异议复审程序中提交了《金山词霸》2006版词条注释，但《金山词霸》2006版的出版时间晚于被异议商标申请日，不能用来证明在被异议商标申请日之前“x”词条的中文释义为“灵格风”，两者存在唯一对应关系。虽然在被异议商标申请日之前的《英华大词典》、《新英汉词典》的两个不同版本均收录了“x”词条，中文释义均为“灵格风”，但该词汇属于生僻词汇，不为公众所熟知，且LG&DE有某提交的证据亦不能证明引证商标“x”在被异议商标申请日之前已经在教育咨询服务领域使用并具有某定影响，从而使相关公众在“灵格风”与“x”之间建立了唯一对应的关系。因此被异议商标与引证商标不属于相同或近似商标。第x号裁定认定被异议商标使用在学校（教育）、培某、教育考核、幼儿园、教育信息、函授课程服务项目上与引证商标已构成《商标法》第二十八条所指的使用在相同或类似服务上的近似商标缺乏事实依据，本院不予支持。
二、被异议商标申请注册是否属于以不正当手段抢先注册他人已经使用并有某定影响的商标的情形，违反了《商标法》第三十一条的规定
《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有某定影响的商标。本院认为，在判断申请商标的注册是否构成《商标法》第三十一条所规定的以不正当手段抢先注册他人已经使用并有某定影响的商标时，须考虑如下要件：
1、申请商标与他人的未注册商标相同或者近似；
2、申请商标所使用的商品或者服务与他人的未注册商标所使用的商品或者服务相同或者类似；
3、他人的未注册商标于申请商标申请日之前已经使用并有某定影响；
4、申请商标的申请人具有某意。
上述四个要件须同时具备方能确认申请商标的注册属于以不正当手段抢先注册他人已经使用并有某定影响的商标的情形。
本案中，商标评审委员会据以认定明祥公司系以不正当手段抢先注册灵格风有某于录像带发行、无线电和电视节目制作等服务项目上在先使用并有某定影响的“灵格风”、“x”商标的依据为灵格风有某在商标异议复审程序中提交的证据中出现“《灵格风儿童英语》教材从1998年下半年起在中央电视台英语教学节目中播出”的广告宣传信息、1994年林格风学院有某曾在香港的《天天日报》刊登过“灵格风x”英语录影带的广告。由于林格风学院有某在香港的《天天日报》刊登过“灵格风x”英语录影带的广告只能证明其在中国香港等地区进行了相关宣传的事实，不能证明其在中国大陆在语言教学服务上在先使用了“灵格风”、“x”商标。关于《灵格风儿童英语》节目被中国中央电视台采用并在英语教学节目中播出的宣传资料，因该证据上并未显示宣传材料的出版时间，且并无其他证据证明该节目确已在中央电视台实际播出，故该证据亦无法证明灵格风有某在被异议商标申请注册日之前，已经在中国大陆使用了“灵格风”、“x”商标，并使之具有某定知名度。因此，仅凭上述证据不足以认定灵格风有某在录像带发行、无线电和电视节目制作等服务项目上在先使用“灵格风”、“x”商标并使之具有某定影响。故商标评审委员会认定被异议商标申请注册违反《商标法》第三十一条的规定的事实不清，本院不予支持。
关于第三人称国家图书馆科技查询室的多份馆藏资料将“灵格风”对应于“x”，亦证明第三人在先使用“灵格风”商标，且在教育、培某、图书出版、录像带发行等服务上具有某定知名度一节，本院认为第三人并未在商标异议复审程序中提交上述馆藏资料，故本院对于上述材料不予考虑。
综上，商标评审委员会认定明祥公司在学校（教育）、培某、教育考核、幼儿园、教育信息、函授课程、图书出版、录像带发行、电影制片厂、录音制品出租、无线电和电视节目制作、节目制作、录像带编辑服务项目上申请注册被异议商标的行为违反了《商标法》第二十八条、第三十一条的规定，并裁定被异议商标在上述服务上不予核准注册的主要证据不足，本院依法予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，本院判决如下：
一、撤销中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会于二○一○年五月三十一日作出的商评字〔2010〕第x号关于第（略）号“灵格风执信”商标异议复审裁定；
二、中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会于本判决生效后针对第（略）号“灵格风执信”商标重新作出商标异议复审裁定。
案件受理费人民币一百元，由被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效后七日内交纳）。
如不服本判决，原告明祥集团有某、第三人LG&DE有某可在本判决书送达之日起三十日内，被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会可在本判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高某人民法院。
审判长刘海旗
代理审判员张晰昕
人民陪审员闫立刚
二○一一年九月十九日
书记员杨振中
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