上诉人（一审被告）：广西泓和房地产开发有限责任公司。
委托代理人：吴某，该公司职员。
委托代理人：冯某某，该公司职员。
被上诉人（一审原告）：中国光大银行南宁分行。
委托代理人：肖某某，该分行职员。
委托代理人：蒋某，该分行职员。
被上诉人（一审被告）：薛某。
被上诉人（一审被告）：朱某。
上诉人广西泓和房地产开发有限责任公司（以下简称泓和公司）因与被上诉人中国光大银行南宁分行（以下简称光大银行）、被上诉人薛某、朱某借款合同纠纷一案，不服南宁市X区人民法院(2009)青民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年11月29日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2004年8月24日，光大银行与泓和公司、薛某、朱某签订了一份编号为（略）的《个人贷款合同》，并就抵押担保房屋依法进行了抵押登记。合同主要内容为：薛某向光大银行贷款x元，分120期按月等额还款，泓和公司作为开发商自愿为上述贷款提供阶段性连带责任担保；薛某以贷款购买的位于南宁市X路X号江南•香格里拉二期景湾无单元X号房作为贷款抵押担保。朱某与薛某系夫妻关系，同意将上述房产为薛某的贷款提供抵押担保，并对薛某的债务承担共同偿还责任。上述合同生效后，光大银行向薛某依约发放了贷款x元整。截至2009年7月20日，薛某尚欠光大银行贷款本金x.56元及利息790.47元，薛某与光大银行签订的贷款合同项下贷款累计逾期超过6期，为薛某的贷款提供担保的抵押物由于涉及重大诉讼，被法院查封。
一审法院经审理认为：光大银行提交的编号为（略）号《个人贷款合同》，是光大银行与薛某、朱某、泓和公司的真实意思表示，内容符合有关法律规定，应属有效合同。光大银行按照合同的约定向薛某、朱某履行了发放贷款的全部义务，但薛某、朱某未能依合同的约定按期偿还贷款本息属违某，应承担违某责任。光大银行所述至2009年7月20日止，薛某、朱某尚欠贷款本金x.56元及利息790.47元的事实有还款明细表证实，予以确认。依据合同第十六条第16.1项、第十七条的规定，借款人连续3期或累计6期未按时或全额履行还款义务的，贷款人有权宣布所有已贷出的贷款立即到期并要求借款人立即偿还全部贷款本金、利息和其他应付款项。薛某、朱某累计违某已超过6期，光大银行要求解除合同并要求薛某、朱某偿还贷款本金x.56元及利息790.47元的诉讼请求既符合合同的约定，也符合法律的规定，予以支持。关于光大银行因行使债权而支付的律师代理费6404元的问题，合同第二十一条约定借款人应承担贷款人实现债权项下债权及抵押权的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、执行费、公证费等）和所有其他应付款项，这是薛某、朱某在与光大银行建立合同关系时自愿为自己设定的承诺，属于特别约定，这些约定并不违某，薛某、朱某应按约支付这些费用。因朱某与薛某既是借款人，又是夫妻关系，依照最高人民法院《关于适用若干问题解释（二）》第二十四条“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应按夫妻共同债务处理”的规定，薛某与朱某依法应对该贷款债务承担共同偿还的义务。关于抵押物问题，由于在上述合同中，薛某、朱某以其购买的位于江南路X号江南•香格里拉二期景湾二十三层X号房设定抵押并办理了抵押登记手续，依据担保法第三十三条的规定，光大银行有权以该抵押财产折价或者拍卖、变卖的价款优先受偿。关于保证问题，依据《个人贷款合同》第三十一条约定，保证人自愿为借款人因借取贷款所产生的全部债务向贷款人提供阶段性连带责任保证，保证期间从贷款合同签署之日起至抵押人已就抵押物有效设定抵押，且相关抵押物权利证明及设定抵押的相关证明文件交付贷款人正式执管之日止；第三十四条约定，如借款人未按合同的约定履行其还款义务，贷款人无需事先向借款人或其他任何第三人提出付款要求或对借款人或其他任何第三人提起诉讼或申请仲裁，或采取任何其他措施以实现债权，即可直接要求保证人履行其在本合同项下的保证责任。贷款人针对贷款还持有其他任何物的担保，保证人在任何情况下不得要求贷款人首先行使物的担保。最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第三十八条第一款规定：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”因此合同第三十四条约定并不违某法律禁止性规定，也无关公共利益，应属有效条款。根据该合同约定，本案中的保证与物的担保是居于同一清偿顺序，债权人对此享有选择权，既可以要求保证人承担保证责任，也可以请求对担保物行使担保物权。故光大银行要求泓和公司（保证人）连带承担清偿责任符合法律规定，予以支持。合同第三十二条约定保证范围为本合同项下贷款本金、利息（包括法定利息、约定利息、复利及罚息）、违某、损害赔偿金、贷款人实现贷款项下债权及本合同项下保证权益的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、执行费、公证费等）和所有其他应付款项，这是泓和公司作为保证人与光大银行建立合同关系时自愿为自己设定的承诺，泓和公司应按约就这些费用承担连带保证责任。泓和公司承担保证责任后，有权向薛某与朱某追偿。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第（三）项、第九十八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十一条、第三十三条，最高人民法院《关于适用若干问题解释（二）》第二十四条和《关于适用若干问题的解释》第三十八条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，判决：一、解除光大银行与薛某、朱某和泓和公司签订的《个人贷款合同》；二、薛某、朱某共同偿还光大银行贷款本金x.56元及利息790.47元，本息合计x.03元（利息暂计至2009年7月20日，其后利息应从2009年7月21日起计至付清之日止，以x.56元为本金，按中国人民银行同期贷款利率计付）；三、薛某、朱某偿付光大银行支付的律师代理费6404元；四、泓和公司对上述第二、三项判决债务承担连带清偿责任，泓和公司承担保证责任后，有权向薛某、朱某追偿；五、光大银行对处理（折价、拍卖或变卖）薛某、朱某提供的抵押物江南路X号江南•香格里拉二期景湾二十三层X号房所得价款在本案债权范围内享有优先受偿权。案件受理费5344元，由薛某和朱某负担，泓和公司对该诉讼费承担连带清偿责任。
上诉人泓和公司不服一审判决，上诉称：一、一审判决要求泓和公司对借款人薛某、朱某偿还光大银行贷款本息及律师代理费的债务承担连带清偿责任缺乏事实依据。根据讼争《个人贷款合同》第三十一条的约定，“保证人自愿为借款人因借取贷款所产生全部债务向贷款人提供阶段性连带责任保证，保证期间从贷款合同签署之日起至抵押人已就抵押物有效制定抵押、且相关抵押物权利证明及设定抵押的相关证明文件交付贷款人正式执管之日止”。一审诉讼中光大银行提供了涉讼抵押物的抵押登记证明，说明光大银行已取得设定抵押权的相关证明文件，泓和公司的保证责任已符合合同约定的解除条件而解除。二、一审判决要求泓和公司对借款人薛某、朱某偿还光大银行贷款本息及律师代理费的债务承担连带清偿责任属于适用法律错误。1、本案涉讼法律行为发生在《物权法》实施之前，应适用担保法的规定，《中华人民共和国担保法》第二十八条规定，“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”本案中，涉讼债权同时存在薛某、朱某物的担保和泓和公司的保证担保，即使泓和公司的担保责任未解除，也仅对物保范围外的债权承担担保责任，不应对全部债权承担连带责任。2、《个人贷款合同》第三十四条约定，“如借款人未按合同约定履行其还款义务，贷款人无需事先向借款人或其他任何第三人提出付款要求或对借款人或其他任何第三人提起诉讼或申请仲裁，或采取任何其他措施以实现债权，即可要求保证人履行其在本合同项下的保证责任。贷款人针对贷款还持有其他任何物的担保，保证人在任何情况下不得要求贷款人首先行使物的担保。”该约定违某《担保法》第二十八条的规定，加重了保证人的法律责任，属于无效条款。一审判决以最高法《关于适用若干问题的解释》第三十八条第一款为依据，认定讼争合同第三十四条不违某法律禁止性规定，也无关公共利益，为有效条款，属于适用法律错误。因为该解释适用范围明确仅适用于“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的”，即物担保须由第三人提供方能适用，本案物的担保系由债务人自身提供，并不属于该解释适用范围。根据本案实际情况，泓和公司认为应参照适用最高法《关于适用若干问题的解释》第七十五条第一款“同一债权有两个以上抵押人的，债权人放弃债务人提供的抵押担保的，其他抵押人可以请求人民法院减轻或者免除其应当承担的担保责任”的规定。请求二审法院撤销一审判决第四项，并判决由光大银行、薛某、朱某负担本案一、二审诉讼费用。
被上诉人光大银行辩称：一、一审判决认定事实清楚，证据充分。泓和公司认可薛某在光大银行借款并由泓和公司承担阶段性连带责任，而以“抵押人已就抵押物有效设定了抵押”为由，认为泓和公司已不承担阶段性的保证责任，光大银行认为泓和公司的理解是对事实的误解。1、光大银行对抵押物的登记并不属于真正意义上的物权登记。薛某、朱某用于借款抵押的南宁市X路X号江南•香格里拉二期景湾X号房的登记，只是一种预告登记，不属于真正的物权登记，是对未来期待权的抵押登记，是物权向债权的一种渗透，其本质上是一种债权。法律赋予了这种期待权抵押的法律效力，并对此享有优先受偿权，但这并不代表此种登记是物权登记。2、光大银行与泓和公司明确约定泓和公司的保证期限至光大银行取得他项权证之日止。光大银行与泓和公司签订的《个人房屋按揭贷款合作协议书》明确约定保证人的保证期限为“从本协议项下甲方每笔个人房屋按揭贷款发放之日起至乙方协助相应的借款人办妥相应房屋的权属、抵押登记手续，并将《房屋产权证》（小产证）复印件和《房地产他项权证》原件交甲方收执之日止”。由于《个人房屋按揭贷款合作协议书》是光大银行和泓和公司签订的总协议，《个人贷款合同》的约定应在该协议约定的范围之内，不得任意突破。因此，对《个人贷款合同》第三十一条的理解，应结合《个人房屋按揭贷款合作协议书》予以理解，既然《个人房屋按揭贷款合作协议书》对保证期限有明确约定，应以之为准。3、泓和公司的理解与实际操作相冲突，不符合合同的根本目的。光大银行的贷款发放日是2004年9月15日，预抵押登记日为2004年9月13日，如果按泓和公司的理解，在光大银行与薛某的债权债务形成之前，泓和公司的保证责任就已经解除，显然不符合《个人贷款合同》的本意。因此《个人贷款合同》第三十一条的“保证期间从贷款合同签署之日起至抵押人已就抵押物有效设定抵押，且相关抵押权利证明及设定抵押的证明文件交付贷款人正式执管之日止”只能理解为“保证期间从贷款合同签署之日起至抵押人取得房产证并就抵押物设定有效抵押，且将抵押登记证明即房屋他项权证交付抵押权人（即光大银行）之日止。”二、泓和公司应对薛某的债务承担连带清偿责任。由于在办妥他项权证正式形成物权担保之前，所办理的抵押登记其本质上属于一种债权保证，是对未来期待权的一种抵押，不能算为抵押人本人提供的物保，泓和公司的保证责任与薛某、朱某的预抵押登记所产生的债权担保属于同一顺位的保证责任，因此光大银行就不需要先行处理抵押物后才能要求泓和公司承担保证责任。请求二审法院维持一审判决。
被上诉人薛某、朱某未作答辩。
被上诉人光大银行为证明其主张，二审诉讼中提供光大银行与泓和公司于2004年6月20日签订的《个人房屋按揭贷款合作协议书》。
上诉人泓和公司对该证据真实性、合法性无异议，但认为不能证明光大银行的主张。
因泓和公司对该证据真实性、合法性无异议，本院对其真实性予以确认。
本院查明的事实除与一审判决查明的事实相同外，还查明：光大银行与泓和公司于2004年6月20日签订《个人房屋按揭贷款合作协议书》，约定包括：第四条：乙方（泓和公司）为楼盘房产的所有购房人（借款人）向甲方（光大银行）申请的个人房屋贷款提供担保，其担保方式为全额不可撤销的连带责任保证，保证范围为各借款人的借款本金及由此产生的借款利息（包括罚息）、违某、赔偿金及甲方实现债权的费用；此担保为连续的无条件的保证；保证期限为：从本协议项下甲方每笔个人房屋按揭贷款发放之日起至乙方协助相应的借款人办妥相应房产的权属、抵押登记手续，并将《房屋产权证》（小产证）复印件和《房地产他项权证》原件交甲方收执之日止。《个人贷款合同》第三十四条约定，如借款人未按合同的约定履行其还款义务，贷款人无需事先向借款人或其他任何第三人提出付款要求或对借款人或其他任何第三人提起诉讼或申请仲裁，或采取任何其他措施以实现债权，即可直接要求保证人履行其在本合同项下的保证责任；贷款人针对贷款还持有其他任何物的担保，保证人在任何情况下不得要求贷款人首先行使物的担保。
本案当事人争议的焦点是：1、泓和公司应否对借款人薛某、朱某偿还光大银行贷款本息及律师代理费的债务承担连带清偿责任2、如应承担责任，泓和公司应对物保范围外的债权承担担保责任，还是对全部债务承担担保责任
本院认为：光大银行与泓和公司、薛某、朱某于2004年8月24日签订的《个人贷款合同》，光大银行与泓和公司于2004年6月20日签订的《个人房屋按揭贷款合作协议书》均为签约当事人的真实意思表示，合同内容未悖法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，签约当事人应依约履行合同义务。《个人房屋按揭贷款合作协议书》约定：保证期限为从本协议项下甲方（光大银行）每笔个人房屋按揭贷款发放之日起至乙方（泓和公司）协助相应的借款人办妥相应房产的权属、抵押登记手续，并将《房屋产权证》（小产证）复印件和《房地产他项权证》原件交甲方收执之日止。保证人泓和公司自愿为借款人薛某、朱某因借取贷款所产生的全部债务向贷款人提供阶段性连带责任保证，其保证责任的解除条件包括“将《房屋产权证》（小产证）复印件和《房地产他项权证》原件交甲方收执之日止”，泓和公司未能证明解除条件已经成立，一审判决泓和公司对借款人薛某、朱某偿还光大银行贷款本息及律师代理费的债务承担连带清偿责任并无不妥。泓和公司上诉主张光大银行已取得设定抵押权的相关证明文件，泓和公司的保证责任已符合合同约定的解除条件而解除，理由不能成立。
《个人贷款合同》第三十四条约定，如借款人未按合同的约定履行其还款义务，贷款人无需事先向借款人或其他任何第三人提出付款要求或对借款人或其他任何第三人提起诉讼或申请仲裁，或采取任何其他措施以实现债权，即可直接要求保证人履行其在本合同项下的保证责任；贷款人针对贷款还持有其他任何物的担保，保证人在任何情况下不得要求贷款人首先行使物的担保。泓和公司上诉主张该条款违某《中华人民共和国担保法》第二十八条的规定，为无效条款，因《中华人民共和国担保法》第二十八条为指导性条款，不是效力性强制规范，故泓和公司与光大银行该约定有效，泓和公司该上诉理由不能成立。泓和公司与光大银行于该条款中约定本案保证与物的担保居于同一清偿顺序，债权人光大银行现依约选择不先行处理抵押物而要求保证人承担保证责任，一审判决予以支持是正确的，泓和公司上诉主张仅对物保范围外的债权承担担保责任，理由不能成立。
综上，泓和公司的上诉请求，理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项和第一百五十八条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3945元（上诉人泓和公司已预交），由上诉人泓和公司负担。
本判决为终审判决。
审判长张志基
审判员曾晓东
代理审判员陆敏
二○一一年三月十一日
书记员王志颖
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