上诉人(一审被告)：中国农业银行股份有限公司横县支行。
委托代理人：秦诗g_。
委托代理人：梁某某。
被上诉人(一审原告)：林某。
委托代理人：黄雄高，广西正大五星律师事务所律师。
上诉人中国农业银行股份有限公司横县支行（以下简称农行横县支行）因与被上诉人林某储蓄存款合同纠纷一案，不服广西壮族自治区横县人民法院（2010）横民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年1月11日受理后，依法组成合议庭，于同年2月22日公开开庭审理了本案。上诉人农行横县支行的委托代理人秦诗g_和梁某某，被上诉人林某及其委托代理人黄雄高到庭参加诉讼。本案现己审理终结。
一审法院经审理认为，林某在农行横县支行办理了借记卡，双方建立了储蓄合同关系。借记卡某林某、农行横县支行双方的储蓄存款合同凭证，农行横县支行负有对林某资金支付安全的保障义务。银行卡、卡某、密码共同构成一个储户身份标志，只有三者一致时，银行才能允许交易，少了任何一个条件，农行横县支行都不应兑付。识别伪造的存折、卡某农行横县支行应尽的合同义务。林某在发现其卡某他人支取后即持卡某公安机关报案，而此时被支取的地点是在广东省湛江市，可认定被支取的借记卡某不是林某所持有的真实借记卡。由于农行横县支行未能识别借记卡某真伪导致林某的存款被他人支取，农行横县支行应对此产生的损失承担责任，故对林某要求农行横县支行赔偿损失x元及利息的主张，应予以支持。农行横县支行主张林某应就x元（含手续费60元）向李丙娟主张权利，由于农行横县支行未能提供充足的证据证明林某是从真实的借记卡某账到李丙娟的账户，故对农行横县支行的主张不予支持。农行横县支行主张x元（含手续费200元）应由林某对其自身保管密码不善承担责任，而不应由其支行承担赔偿责任。根据《中华人民共和国商业银行法》第二十九条第一款规定：“商业银行办理个人储蓄存款业务，应当遵循存款自愿，取款自由，存款有息，为存款人保密的原则”。银行对储户已经提供的个人信息负有保密义务，农行横县支行未能提供充足的证据证明是林某故意或过失泄露其密码，故农行横县支行该主张没有事实及法律依据，亦不予支持。至于农行横县支行提出本案应中止审理的问题，因刑案的侦破与否，均不能免除农行横县支行的赔偿责任，故本案不应以刑事案件的侦查结果为依据，因此不应中止审理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一、二款、第一百零七条，《中华人民共和国商业银行法》第六条、第二十九条第一款、第七十三条第一款第（四）项的规定，判决：一、农行横县支行赔偿林某存款本金x元；二、农行横县支行向林某支付利息（利息计算：以x元为基数，按中国人民银行同期同类存款利率，从2010年2月18日计至本案生效判决确定的履行期限最后一日止）。案件受理费1554元，由农行横县支行负担。
上诉人农行横县支行不服以上判决，向本院提起上诉称：一、关于程序问题。(一)本案应中止审理，待刑案审结分清责任后才恢复审理。理由：从目前掌握的情况看，该案公安机关已立案侦查，须注意的是，诸多情节使该案扑朔迷离而疑窦丛丛：1、（略）x借记卡某密码仅为林某掌握和使用，具有私密性和惟一性，他人为何知晓2、李丙娟在不到二年时间丢了三次身份证等等使该案迷雾重重，在公安机关没有破案之前，在没有弄清案件事实之前，作为民事案件审理，可能会导致判决的不公，使应该受到刑事责任追究的人逍遥法外，无辜的人被承担不应承担的责任，这于法于理均为不妥。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条规定“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”，故本案应当中止诉讼。而且，国家公安部、中国人民银行决定，自2010年1月至10月，在全国开展打击银行卡某罪专项活动(见广西公安厅、人民银行南宁中心支行关于印发《广西打击银行卡某罪专项行动方案》的通知，桂公通[2010]X号文件)。该案应由公安机关侦查，待查清案件事实后，才决定是否恢复审理，只有这样才便于查清案件事实，分清责任，才能作出公正判决。(二)本案应追加李丙娟为第三人参加诉讼。我方曾经在一审开庭前申请追加李丙娟作为本案第三人参加诉讼，以便查明案件事实，分清责任，但一审法院未予准许。我方认为，x元(含手续费60元)是林某自己转账到李丙娟（略）x卡某，体现林某支配该款项的真实意愿，因此，案件的处理结果与李丙娟有法律上的利害关系，故应由法院通知李丙娟作为第三人参加诉讼。二、事实及责任承担。(一)林某应当就x元(含手续费60元)向李丙娟主张权益，并对损失的扩大部分承担责任。l、林某在询问笔录中自述是其自己将5万元从（略）x(以下称贵港卡)转到（略）x(以下称横县卡)中的，并称：当他怀疑贵港卡某的资金被盗后，就到银行将贵港卡某密码修改了，之后再将5万元转到横县卡某。这里面有两点疑问：第一，修改密码是保护存款安全的有效措施之一。当林某认为自己存款处于不安全状态时，他已经采取了改密的救济措施，此时，他的存款安全已经能够得到保障，在这种安全状态下，林某为什么还要转账5万元第二，修改密码以后，林某的贵港卡某当时的余额是x.51元，既然林某认为改密还不足以使资金安全，那么他应当是全额转账才对，为什么只转账5万元而不是x.5l元呢可见，林某是跟李丙娟有某种往来，才根据对方需要转账的。2、5万元款项转到横县卡某后，横县卡某的余额变为x.36元。如果李丙娟是犯罪嫌疑人，那么从犯罪心里学的角度出发，犯罪分子当然是希望非法占有的款项越多越好，为什么交易流水显示只转账x元而不是x.36元难道犯罪分子作案也会手下留情吗3、林某于2010年2月18日报案，贵港市公安局覃塘分局于2010年3月3日到广东省湛江市遂溪县农行遂溪人民支行调取关于李丙娟（略）x卡某交易明细，从覃塘分局调取回来的证据看，截止至2010年2月19日李丙娟卡某的余额还有x元，如果林某认为李丙娟是犯罪嫌疑人或者认为该卡某可疑卡，为什么林某不申请公安机关冻结该部分款项，而是任由“损失”进一步扩大，直至2010年3月29日李丙娟再次正常使用该卡某取款成功呢可见，这一“损失”的进一步扩大是林某的过错直接导致的，对此，林某应当对自己的过错承担责任。综合上述3点，我方认为：x元(含手续费60元)是林某自己转账给李丙娟的，是林某的真实意思表示，故其不能向我方主张，而应当向李丙娟主张。(二)、林某应当为其余x元(含手续费200元)支付过程中自身存在的过错承担责任。1、我方提交的关于ATM运行的录像资料显示，在我方提供ATM自助服务时，对“防止被他人偷窥密码”进行了文字提示，在密码键盘上也加盖了防护罩，也就是说我方在履行储蓄存款合同过程中已经尽到了安全提示的义务，履行了自己的职责。2、我方提供的录像资料还显示，ATM机具有修改密码的功能，而林某提供的自助终端、x热线电话等也可以完成挂失、改密等特殊服务；林某自愿开通的网上银行也能办理上述特殊服务。也就是说，我方提供了多种有效途径供像林某一样的持卡某足不出户或在营业终了时都可以自己完成挂失、改密等多种特殊服务，说明我方的服务是细致而周到的。3、广西公安厅出具的《鉴定意见》证明，我方所属的农业银行的运行系统是安全的，客户设定的密码具有私密性、唯一性的特征，惟客户自身所掌握。4、我方提交的林某自开户以来的交易流水显示，其大部分需要使用密码的交易都是在贵港台泥水泥有限公司的POS机上发生的，而不是在我方提供的交易场所内，从卡某息和密码丢失的盖然性分析，林某在台泥水泥有限公司刷卡某费时被他人偷窥到卡某息和密码的盖然性远远大于林某在我方交易场所内被他人偷窥卡某息和密码的可能性。因此，根据《中国农业银行金穗借记卡某程》第四条“持卡某应妥善保管金穗借记卡某密码，并及时更换金穗借记卡某码，防止泄露。凡密码相符的金穗借记卡某易均视为持卡某本人或本人授权的合法交易，发卡某依据密码为持卡某办理交易所产生的电子信息记录为该项交易的有效凭证。因密码泄密所造成的经济损失，持卡某自行负责。”之规定，林某应当对自身保管卡某密码不善造成的经济损失承担责任。另外，根据林某的自述，其贵港卡某密并转账5万元以后，卡某余额还有x.51元，如果如林某在诉状中所说是我方的“技术保障缺陷和管理措施不利导致其资金被盗”的话，为什么林某改密之后的x.51元没有被盗呢显然，正是林某通过我方提供给客户修改密码的这一有效途径保障了存款的安全，同时也正好从反面证明了正是林某自身保管密码不善才导致了款项的“丢失”，即密码保管不善才是直接原因，对此，林某应当自行承担责任。5、林某提交的第2份书证证明：横县卡某背面签名与林某名称明显不符，这意味着林某曾经将卡某借给他人使用，根据《中国农业银行金穗借记卡某程》第五条“金穗借记卡某限于合法持卡某本人使用，不得转让或转借。凡因持卡某转借金穗借记卡某造成的资金损失由持卡某本人承担。”的规定，本卡某损失亦应当由林某自行承担。(三)林某没有证据证明自己履行了妥善保管密码的义务，应当承担举证不能的后果。尽管我方没有直接的证据能证明林某泄露了密码，但由于密码具有唯一性、私有性和密秘性的特征，它为持卡某本人生成并所有且只有本人知悉，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”的规定，林某本人应当对私人密码是否已尽妥善保密义务进行举证，否则就应当承担举证不能的后果。本案中，林某仅诉称真卡某其手中，却没有举证证明客观存在伪卡，而且亦没有证据证明我方的操作系统存在因密级过低或系统故障被他人“破译”等情形，因此，在事实真伪不明的情形下，应当由林某承担举证不能的后果。此外，根据《电子银行业务管理办法》第89条“因客户有意泄漏交易密码，或者未按照服务协议尽到应尽的安全防范与保密义务造成损失的，金融机构可以根据协议的约定免于承担相应责任”。(四)我方在本案中无过错，不应承担民事责任。首先，一审将我方列为上诉人是不合适的，林某在我方不管是办理开卡某是挂失止付的整个业务流程中，我方都是依法合规的操作，没有丝毫过错，而该案应按过错原则处理，而不是按无过错原则处理。根据《中华人民共和国民法通则》的规定，无过错即无责任，故林某要求我方承担责任是没有法律依据的。综上所述，恳请二审法院撤销原判，并依法改判驳回林某的诉讼请求。
被上诉人林某未作书面答辩，其在二审开庭审理时辩称：本案双方存在储蓄合同关系。我的资金存在农行横县支行，农行横县支行有义务保证我的存款安全。但由于农行横县支行的设备存在缺陷以及其管理不当，其提供的ATM机不能识别真假借记卡，导致我的存款被他人盗取，农行横县支行的行为违反了商业银行法第六条的规定。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
当事人争议的焦点是：1、本案是否应当中止审理并追加李丙娟参加诉讼2、农行横县支行对林某的存款损失是否存在过错，应否承担相应的赔偿责任
双方当事人除依据在一审法院提交的证据陈述其诉辩主张外，未提供新的证据。
经审理查明：2009年5月，林某在农行横县支行办理了一张卡某为（略）x的金穗通宝借记卡。2010年2月18日，林某收到手机短信提示其借记卡某的存款余额正在发生变化。2010年2月19日9时54分，林某持其借记卡某贵港市公安局覃塘分局报案。同日，贵港市公安局覃塘分局正式立案侦查。经该局调查，林某的借记卡某2010年2月18日18时34分56秒，在中国农业银行湛江市X区支行的ATM机被转账x元至户名为李丙娟的账户上；2010年2月18日18时37分28秒至2010年2月18日18时40分17秒，在中国农业银行湛江市X区支行及中国农业银行湛江市第一支行的ATM机分7次被支取现金x元，林某共计被支取x元，被扣除手续费260元，合计x元。
另查明，林某向公安机关报案后，公安机关对李丙娟作了询问笔录，李丙娟称其住柳州，其身份证、钱某、银行卡某被扒手偷走，之后在柳州的工行、建行、农行等银行各办了一张银行卡，由于该案正在侦查中，因此公安机关对李丙娟还没有作出认定。
本院认为：林某在农行横县支行申请办理银行借记卡，农行横县支行也向林某发放了卡某为（略）x的金穗通宝借记卡，双方据此形成了储蓄存款合同关系，该储蓄存款合同关系合法有效，应受法律保护。
关于本案是否应当中止审理并追加李丙娟参加诉讼的问题。林某与农行横县支行之间存在的是储蓄存款合同关系，因第三人的冒领行为，导致林某帐户资金的减少，造成农行横县支行违约。《中华人民共和国合同法》第一百二十一条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”根据上述规定，农行横县支行在第三人冒领林某存款的情况下，应对林某存款的减少承担赔偿责任。林某的存款被他人领取后，林某已向公安机关报案，但公安机关目前未侦破此案，待犯罪嫌疑人归案后，农行横县支行可依照法律规定向犯罪嫌疑人追偿，因此本案不应移送公安机关处理，不适用“先刑后民”规则。故本案不存在《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条第一款“有下列情形之一的，中止诉讼：……㈤本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”的情形，农行横县支行请求本案中止审理依法无据，不予支持。本案也无必要追加李丙娟到庭参加诉讼。因此，本院对农行横县支行的此项主张不予支持。
关于农行横县支行对林某的存款损失是否存在过错，应否承担赔偿责任问题。依双方的储蓄合同约定，农行横县支行与林某建立储蓄存款合同关系后，农行横县支行即根据其内部电脑操作程序，将林某的个人信息，即姓名、身份证件类型和号码、存款数额、取款密码等存储于己出具给林某的金穗通宝借记卡某。农行横县支行在储蓄存款关系中的主要义务是：对发放给林某的金穗通宝借记卡某其存、取交易负有安全保障及谨慎审查银行卡某义务，并在密码相符的金穗通宝借记卡某易时即履行付款义务。而林某凭卡某密码到农行横县支行以及该行认可的异地银行自动取款机领取现金及到特约商户进行消费所产生的电子信息记录等均为交易的有效凭据被电脑存储于金穗通宝借记卡某。但林某使用该卡某理存、取款业务，亦负有谨慎保管好卡某码的义务。现林某的存款是被他人用其金穗通宝借记卡某密码在异地银行的自动取款机领取现金，而该交易是在农行横县支行认可的异地银行自动取款机发生的交易，该异地银行也依据卡某密码相符时即履行了付款义务。故该交易产生的电子记录为该项交易的有效凭证。本案中，林某在发现其储蓄卡某存款余额发生变化后，即于次日向当地公安机关报案，后经公安机关查询，林某的借记卡某2010年2月18日18时34分56秒，在中国农业银行湛江市X区支行的ATM机被转账x元至户名为李丙娟的账户上；2010年2月18日18时37分28秒至2010年2月18日18时40分17秒，在中国农业银行湛江市X区支行及中国农业银行湛江市第一支行的ATM机分7次被支取现金x元，林某共计被支取x元，被扣除手续费260元，合计x元。虽然公安机关已立案侦查，但该案至今未侦破。以上事实表明，林某在农行横县支行办理的金穗通宝借记卡某款余额确实发生了短缺的情形。对此，林某主张该款是被他人支取并已向公安机关报案，公安机关也已立案侦查。虽然该款被支取的真实情况和原因公安机关尚未查明，但农行横县支行作为发卡某，应提交相应的证据证明林某所持的金穗通宝借记卡某的存款被支取时是否林某本人或其授权的其他人持合法有效的银行卡某输入正确有效的密码办理支取或者是被他人支取，尽管林某储蓄卡某被支取的存款是在其他银行ATM机被支取的而不是在农行横县支行本系统银行支取，但农行横县支行对发放给林某的金穗通宝借记卡某经授权其他银行可以为林某的储蓄卡某理存取款业务。故农行横县支行有义务提交相应的证据即该存款在其他银行ATM机被支取过程录像或其他证据证明林某储蓄卡某存款不是被他人支取或被伪造银行卡某取，鉴于农行横县支行未能提交该证据，故对林某的存款发生短缺的情形，应推定是被他人持伪造银行卡某取。农行横县支行未能识别银行卡某真伪，在安全保障及谨慎审查银行卡某义务上有过错，对林某的存款被支取的后果，农行横县支行应承担主要赔偿责任，即按80%的比例赔偿林某的经济损失（x元×80%=x元）。农行横县支行称是林某自己将款转给李丙娟无证据证实，不予认定。农行横县支行认为其不应承担赔偿责任理由不充分，不予支持。林某未谨慎保管好自己的金穗通宝借记卡某码，由此造成的经济损失其亦应承担次要责任，即按20%的比例承担责任（x元×20%=x元）。一审法院判决农行横县支行承担全部赔偿责任欠妥，本院予以纠正。
综上所述，一审判决认定事实部分不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项、第一百五十八条之规定，判决如下：
一、变更广西壮族自治区横县人民法院（2010）横民二初字第X号民事判决第一项为：上诉人中国农业银行股份有限公司横县支行赔偿被上诉人林某存款本金x元；
二、变更广西壮族自治区横县人民法院（2010）横民二初字第X号民事判决第二项为：上诉人中国农业银行股份有限公司横县支行赔偿被上诉人林某利息损失（利息计算：以x元为基数，按中国人民银行同期同类存款利率，从2010年2月18日计至本案判决确定的履行期限最后一日止）；
三、驳回被上诉人林某的其他诉讼请求。
一审案件受理费1554元，由上诉人农行横县支行负担1243元，被上诉人林某负担311元。二审案件受理费1554元，由上诉人农行横县支行负担1243元，被上诉人林某负担311元。
上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱某义务，则应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本案判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院或者与第一审法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长吴骁
审判员程文勤
审判员黄蔚
二○一一年四月八日
书记员韦婷
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