上诉人（一审原告）：钟某。
委托代理人：陈某某。
委托代理人：林某某。
被上诉人（一审被告）：杨某。
上诉人钟某因与被上诉人杨某合作合同纠纷一案，不服南宁市X区人民法院（2010）青民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年1月19日受理后，依法组成合议庭，于2011年3月2日公开开庭进行了审理。上诉人钟某及其委托代理人陈某某、林某某到庭参加诉讼，被上诉人杨某经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理认为：关于钟某、杨某所签订的《协议书》的效力问题，根据我国《建筑法》第十三条：“从事建筑活动的建筑施工企业……取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动”及最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一、二款“承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”规定，应认定无效。可见，建设工程合同的标的是建设工程项目，只有具备相应法律资质的法人单位才有资格与建设单位签订施工合同，个人或者不具备相应资质的法人签订的建设工程合同均因主体不合格而无效。具体到本案，凯旋世纪大厦工程的建设单位为南宁市冠四海房地产开发有限责任公司，并不是杨某，南宁市冠四海房地产开发有限责任公司是否授权杨某就凯旋世纪大厦工程签订该《协议书》不得而知，既没有任何证据予以佐证，也没有授权委托书，该协议书亦未加盖南宁市冠四海房地产开发有限责任公司的任何印章，由此可见，杨某无权就涉案的工程签订协议书。因此，钟某、杨某所共同签订的《协议书》违反了国家法律的强制性规定，应属于无效协议。因无效协议而取得的财产依法应当返还。但是在本案中，钟某并没有证据证实杨某收取了其x元投资款，违约金x元也非基于无效合同而取得。钟某提交的“转账凭证”，仅能证明账号为（略）x的账户将两笔款项合计x元转入（略）x的账户内，而这两个账户户名为何人、转款性质是什么都无从知晓，因为转入款项并不意味着就是投资款，也有可能是还款，也有可能是赔款、支付货款等等。虽钟某提交证人谢初健的证词证明钟某提向杨某转款的事实，但依照《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的意见》第五十五条：“证人应当出庭作证，接受当事人质询”的规定，证人无正当理由不出庭作证，且其所证明的事项未有其他证据予以佐证，其证言是不能作为证据使用的，因此对证人谢初健的证词不予采信。综上，钟某未能证明杨某因该合同而收取了钟某x元，因此钟某要求杨某返还投资款x元及支付违约金x元的诉讼请求，于法无据，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条、第一百三十条之规定，判决：驳回钟某的诉讼请求。案件受理费4698元由钟某负担。
钟某不服一审判决，上诉称：一、一审判决认定“协议书”为施工合同定性错误，认定合同无效是错误的。在双方签订的“协议书”中杨某为甲方，钟某为乙方。协议明确规定：“乙方责任：乙方作为向甲方支付一次性投资金额，投资后乙方不参与甲方的工程管理及一切事务，乙方不承担该工程的一切风险及债权债务”，很明显，这是民间借贷关系，而不是一审判决认定的“施工合同”。本案双方签订的不是施工合同，而是双方都是自某人，主体是合格的，双方合伙接工程，乙方以投入资金参与的形式，收取固定利润，不承担风险。双方在遵循平等、自某、协商一致的基础上签订的“协议书”应是有效的。二、钟某向杨某账号转款18万元是根据协议书规定履行，转款的性质是投资，而且规定杨某必须确保投入资金专款专用，而不是一审判决认定的“转入款项并不意味着就是投资款，也可能是还款，也可能是赔款，支付货款等等”，“无从知晓”。这种推测是错误的。杨某不出庭应诉，这是默认收到了钟某的款项，一审判决认为没有证据证实杨某收到了钟某的x元投资款，不符合事实。综上，一审判决认定事实不清，定性不当，请二审法院依法改判，判令杨某归还钟某本金20万元和支付违约金。
被上诉人杨某未进行答辩。
本案争议焦点是：钟某是否将20万元转给杨某
经审理查明：2006年10月2日，杨某作为甲方、钟某作为乙方，签订了一份《协议书》，主要内容为：“一、工程名称：凯旋世纪大厦。二、工程地点：南宁市X区X路X-X号。三、建设单位：南宁市冠四海房地产开发有限公司。四、投资方式：乙方一次性投入《凯旋世纪大厦》该工程作材料费及杂支费用，投入资金x元人民币。五、投资回报方式：甲方在乙方一次性投入资金后，甲方按《凯旋世纪大厦》该工程竣工时结算的实际总造价的0.65%金额支付给乙方作为投资金回报费，其中不包括乙方投资《凯旋世纪大厦》工程的投资款。六、责任及违约：……如甲方不按约定的时间分期付款给乙方，视为甲方违约，甲方应按实际欠款的0.01％每天计算支付给乙方作为违约金，直到支付完毕为止。七、还款期限：从2006年10月2日起至2008年5月31日止。”当日，钟某在账号为（略）x的账户通过转账方式将两笔款项共x元转入账户为（略）x账号内。2010年6月9日，钟某诉至一审法院，请求判令杨某返还本金x元及违约金x元。
另查明，钟某在二审申请法院调查（略）x账号的户名，经查该户名是杨某。钟某同时主张其在2006年10月2日另外给杨某2万元现金，但无证据证实。钟某将18万元转给杨某后，并不知道杨某作何用途及是否投资工程。
本院认为：本案双方签订的协议，名为合作投资，实为民间借贷。双方的借贷关系未违反法律规定，合法有效。杨某借款后，未按规定期限还款，构成违约，应负违约责任。杨某依约应归还钟某x元欠款及逾期还款违约金。双方约定的逾期还款利息实为违约金，该违约金的约定并未超过银行利息的4倍，故杨某应按双方约定的实际欠款每天0.01％向钟某支付违约金。本案双方并未约定承建工程，所签订的《协议书》并非施工合同，一审判决认定《协议书》为建筑施工合同并确认《协议书》因此无效，适用法律不当，予以纠正，本院并根据二审查明的新事实对一审判决进行改判。本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百五十三条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销南宁市X区人民法院（2010）青民二初字第X号民事判决；
二、被上诉人杨某偿还上诉人钟某借款本金x元；
三、被上诉人杨某支付上诉人钟某逾期还款违约金，违约金以x元为基数，按每天0.01％计算，从2008年6月1日计至本案判决规定的履行期限最后一日止。
二审案件受理费4698元，由上诉人钟某负担600元，被上诉人杨某负担4098元；一审案件受理费4698元，由上诉人钟某负担600元，被上诉人杨某负担4098元。
上述债务，义务人应于本判决生效之日起10日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院或者与一审人民法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长罗斌
审判员邱伟英
审判员陈某
二○一一年四月七日
书记员张青莲
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