最高法院刑事判決九十六年度臺上字第四七九七號
上訴人甲○○
乙○○
共同
選任辯護人俞兆年律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院
中華民國九十六年六月二十日第二審更審判決〔九十五年度上更（一）字
第七○九號，起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十三年度偵字第一八
八一五號、九十四年度偵字第一○二二號（原判決漏植）〕，提起上訴，
本院判決如下：
主文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理由
本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○犯有其事實欄一所示罪行，因而撤
銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯及行為時即民國九十五年七月一
日修正施行前之刑法第五十六條連續犯規定，從一重論甲○○共同連續販
賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑拾貳年；又販賣第四級毒品罪，累犯
，處有期徒刑年肆月；並定應執行之刑有期徒刑拾伍年；論乙○○共同
連續販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年陸月；又幫助販賣第四級
毒品罪，累犯，處有期徒刑壹年捌月；並定應執行之刑有期徒刑捌年拾月
；固非無見。
惟查：（一）、有罪判決書之事實認定，為適用法令之準據，法院應
將與論罪科刑有關之事項，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定
之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若事實認定
與理由說明，不相一致，或事實、理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事
訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背
法令。原判決事實欄一、（一）認定，甲○○基於營利之概括犯意，於九
十三年三月十日，出售第二級毒品搖頭丸、第三級毒品Ｋ他命予何仲堅，
得款新臺幣（下同）八千五百元；又於同年四月十八日，出售搖頭丸、第
三級毒品一粒眠予何仲堅，得款七千元；又於同年三月六日，出售Ｋ他命
予陳佩璇，得款二千元；又於同年四月五日，出售Ｋ他命、一粒眠予安恩
宏，得款三千七百元；又於同年三、四月間某日、四、五月間某日，各出
售搖頭丸、Ｋ他命一次予楊東緯，得款三千一百元等情。如果無訛，其合
計應為二萬四千三百元（8,500＋7,000＋2,000＋3,700＋3,100＝24,300
）；但原判決計為二萬七千六百元，且在主文第二項諭知沒收二萬七千六
百元，已有違誤。又原判決事實欄一、（三）認定：甲○○、乙○○與綽
號「小豪」共同基於販賣第二級、第三級毒品營利之概括犯意聯絡，由甲
○○出面，先後於九十三年十一月上旬某日、十一月十五日，各出售Ｋ他
命一次予藍才驊，得款三千九百元；又於九十三年九月間，由甲○○出面
，出售Ｋ他命一次予石富安，得款一萬三千元（另於同年月十五日又出售
一次，尚未收款）；又於九十三年十月下旬，由「小豪」出面，出售搖頭
丸予林郁斌，復於同年十一月八日，出售搖頭丸、Ｋ他命予林郁斌，得款
計三萬五千元；又於同年九、十月間某日，由甲○○出面，出售Ｋ他命予
張正儂，得款六千元；又於同年八、九月間，由甲○○出面，出售Ｋ他命
予劉晏志二次，得款計二千元；又於同年八月初，由甲○○出面，出售搖
頭丸予祕密證人Ｃ，得款九千元；又於同年八月中旬，由甲○○出面，出
售搖頭丸、Ｋ他命予祕密證人Ｃ，得款幾千元左右；又於九十三年十月下
旬某日、十一月六日，由乙○○出面，各出售搖頭丸、Ｋ他命予祕密證人
Ｃ一次，得款約二萬元等情。若果無訛，其等此部分販毒所得似難以精確
計算（3,900＋13,000＋35,000＋6,000＋2,000＋9,000＋幾千（元）＋
約10,000＋約10,000＝）；但原判決計為八萬八千九百元，且於主文
第二項諭知沒收八萬八千九百元；同有違誤。再原判決事實欄一、（三）
認定甲○○、乙○○、「小豪」共同販賣第二級、第三級毒品予祕密證人
Ｃ部分，得款計二萬九千元及幾千元（見原判決正本第五頁第七至二一行
）；然於理由內卻說明：甲○○販賣部分，第一次得款九千元，第二次販
賣部分，祕密證人Ｃ僅稱數千元，並不明確，且販賣何物亦不明，無從認
定確有販賣行為；至乙○○交易部分，第一次出售搖頭丸三十顆至五十顆
，依罪疑唯輕原則，認定為三十顆，每顆二百八十元，得款八千四百元；
Ｋ他命二瓶，每瓶七百元，得款一千四百元，合計九千八百元；第二次出
售搖頭丸以二十顆計，每顆二百八十元，得款五千六百元，Ｋ他命二瓶，
一瓶七百元，得款一千四百元，合計七千元，二人得款合計一萬六千八百
元（見原判決正本第二九頁末起第十二行至末第三行）；另原判決事實欄
一、（三）、5認定：甲○○於九十三年八、九月間，在其臺北市○○○
路住處，前後二次，每次販售一支Ｋ他命予劉晏志，每支Ｋ他命，三十公
克，價格一千元，共得款二千元（見原判決正本第五頁第四至六行）；但
理由內卻說明：劉晏志每次買Ｋ他命約三十公克，計約五支，購買二次，
每支一千元，得款計一萬元（見原判決正本第二八頁第二至八行）；其等
事實與理由顯相矛盾。至原判決附表一編號30，物品欄之耐妥眠、一粒眠
，該附表鑑驗結果欄係載明：內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局
）鑑定書編號1-8：檢出第四級毒品硝西泮（耐妥眠）成分；編號1-9：
檢出第四級毒品硝甲西泮（一粒眠）成分（見原判決正本第五八至五九頁
）。但其中硝甲西泮（一粒眠），依毒品危害防制條例第二條附表三第23
項所示，列為第三級毒品；原判決事實欄第三頁第四至五行、理由欄第十
八頁第十四行、第四十頁第十三至十四行均認係第三級毒品；然於原判決
附表一編號50又謂硝甲西泮為第二級毒品（原判決誤載為第二級管制藥品
）；再原判決事實欄一、（二）就甲○○販賣第四級毒品硝西泮（耐妥眠
）部分，原判決認定乙○○僅為幫助犯；但原判決於理由欄卻謂：甲○○
及乙○○確有共同販賣第二、三級毒品及意圖販賣而販入第四級毒品犯行
，事證明確，犯行堪予認定，應予依法論科等語；其事實與理由及前後理
由悉相矛盾。（二）、審理事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必
要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎，故證
據雖已調查，而尚有其他必要部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之
認定。甲○○於原審法院即具狀聲請調閱如原判決附表二編號1至31、41
、43至52、54至61所示之通訊電話錄音帶。惟刑事警察局函覆僅燒錄編號
1至31、49至52，其他未燒錄，且說明編號54至61之電話監聽譯文音檔，
不知何單位聲請通訊監察上線監控，故無法提供云云（見原審卷第二宗第
一○八頁）；該函所述，如果實在，則該附表二編號54至61所示之電話監
聽譯文，有無證據能力，即非無疑；甲○○既有爭議，自應調查釐清，原
審就此未為調查說明，難謂無調查職責未盡及理由不備之違法。以上或為
上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發
回之原因。至原判決不另為諭知無罪部分，檢察官起訴認為該部分與原判
決論罪部分有行為時連續犯之裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，應
併予撤銷發回，附此敘明。又原判決正本第三頁第十五行其中「每顆顆
」等字，應係「每顆元」之誤；案經發回，應併注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如
主文。
中華民國九十六年九月六日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官林永茂
法官洪文章
法官蘇振堂
法官蕭仰歸
法官何菁莪
本件正本證明與原本無異
書記官
中華民國九十六年九月十一日
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