山东省高某人民法院
民事判决书
（2003）鲁民三终字第X号
上诉人（一审被告）：曹县X镇鲁艺草柳编织厂。住所地：曹县X镇温庄。
法定代表人：刘某甲，经理。
委托代理人：高某，该厂职工。
委托代理人：荣世海，山东沃德律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：刘某乙，男，汉族，X年X月X日出生，菏泽长河木业有限公司职工，住（略）。
委托代理人：王修江，山东琴岛律师事务所济南分所律师。
委托代理人：艾泽波，山东琴岛律师事务所济南分所律师。
上诉人曹县X镇鲁艺草柳编织厂（以下简称鲁艺编织厂）与被上诉人刘某乙外观设计专利侵权纠纷一案，鲁艺编织厂不服济南市中级人民法院（2002）济民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。鲁艺编织厂委托代理人荣世海、高某，刘某乙的委托代理人王修江、艾泽波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明，刘某乙于2001年5月2日向国家知识产权局提出9项鸟舍外观设计申请，同年12月12日至2002年1月23日，该9项申请均被授予外观设计专利，专利号分别是：ZL（略）.0，ZL（略）.9，ZL（略）.7，ZL（略）.5，ZL（略）.3，ZL（略）.7，ZL（略）.5，ZL（略）.3，ZL（略）.1（以下分别简称专利02、03、04、05、06、07、08、09、10）。刘某乙是该9项涉案专利的专利权人。该9项专利现在均有效。
在一审诉讼中，刘某乙申请法院进行了证据保全，一审法院从鲁艺编织厂处提取、查封了6种鸟舍，编号为1—6；从刘某乙所称的鲁艺编织厂两加工点，即楼庄乡X村代云田、代瑞江处各提取鸟舍1个，编号分别为007和008。鲁艺编织厂承认生产了与一审法院证据保全所提取编号为1—6及007、X号产品相同的产品，这些产品与刘某乙涉案专利鸟舍（02）、（03）、（04）、（05）、（07）、（08）、（09）、（10）相同。
一审法院另查明，鲁艺编织厂提供的山东省菏泽地区进出口公司的产品宣传图片在1995年底前已经印刷。鲁艺编织厂产品宣传图片在2000年2月份前已经印刷。一审法院据此认定，在刘某乙专利申请日以前，鲁艺编织厂印刷的产品宣传画册和山东省菏泽地区进出口公司产品宣传图片上已有与刘某乙涉案专利鸟舍（02）、（04）、（06）、（07）、（10）相同或相似的设计。该宣传画册和图片是向不特定多数人散发的，因此，其上产品的外表形状在刘某乙专利申请日前已经公开，成为自由公知技术。同时，鲁艺编织厂没有证据证明，在刘某乙专利申请日前其设计、生产、销售了与刘某乙涉案专利相同或相似的产品。
一审法院还查明，菏泽地区进出口公司图片上的X号产品、鲁艺编织厂图片上的DE95—（略）、DE95-（略）、DE96-（略）产品与刘某乙涉案专利均不相同和不相似。
一审法院认为，鲁艺编织厂生产与刘某乙涉案专利鸟舍（02）、（04）、（06）、（07）、（10）相同的产品，属于生产与自由公知技术相同的产品，不侵犯刘某乙的外观设计专利权。鲁艺编织厂不能证明其生产的与刘某乙涉案专利鸟舍（03）、（05）、（08）、（09）相同的产品的外观在刘某乙专利申请日前已经公开，其生产与该四项专利相同或相似的产品，侵犯了刘某乙专利（03）、（05）、（08）、（09）的专利权，应承担停止侵权、赔偿损失、赔礼道歉的侵权责任。刘某乙对其因侵权所受损失难以举证证明，对鲁艺编织厂因侵权所获利润也难以举证证明。因此，一审法院根据刘某乙的申请依法酌定鲁艺编织厂的赔偿数额。酌定鲁艺编织厂的赔偿数额时主要综合考虑以下几种因素：（1）庭审中，鲁艺编织厂自认其有600多家生产厂家，有生产1万多种产品的能力，其产品基本全部出口；（2）鲁艺编织厂的三份购销合同回执单上产品的报价；（3）刘某乙专利的申请时间为2001年5月2日。根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第（一）项、第（七）项、第十项、最高某民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（法释[2001]X号）第二十一条的规定，判决，一、鲁艺编织厂立即停止对刘某乙外观设计专利鸟舍（03）（专利号为（略）.9）、专利鸟舍（05）(专利号为（略）.5)、专利鸟舍（08）(专利号为（略）.5)、专利鸟舍（09）(专利号为（略）.3)的侵权行为。二、鲁艺编织厂赔偿刘某乙16万元，于判决生效之日起十日内支付。三、鲁艺编织厂于判决生效之日起十日内对其侵犯刘某乙专利权的行为向刘某乙书面赔礼道歉（内容须经法院审查）。四、驳回刘某乙的其他诉讼请求。案件受理费（略）元，由刘某乙承担6010元，由鲁艺编织厂承担9000元。
鲁艺编织厂不服济南市中级人民法院一审判决上诉称，一、刘某乙所持有的9项外观设计专利中有6项已成为公知技术。其中鲁艺编织厂的宣传画册被一审法院认定为有效证据。但是一审法院将该宣传画册中编号为DE96-（略）的产品与（05）的专利产品认为不相同和不相似是错误的。无需专业设计人员,任何一个普通的人就可以看出该两种产品除仅仅存在高某的差别外,专利产品无任何创造性。这完全符合专利法第二十三条中所指的“相近似”,因此DE96-（略）产品应认定为公知技术,鲁艺编织厂生产与刘某乙涉案专利（05）相同的产品不构成侵权。二、有关刘某乙（03）、（08）、（09）的专利,鲁艺编织厂享有先用权。鲁艺编织厂向一审法院提交了五本原始设计样本及设计人员的说明。该设计样本上有与刘某乙涉案的9项外观设计相同或相似的设计。鲁艺编织厂提交的五本原始设计样本,足以证明在刘某乙专利申请日前已经设计、制造相同产品或早已做好制造的准备。根据《专利法》第六十三条第二项的规定，鲁艺编织厂对刘某乙（03）、（08）、（09）专利享有先用权,鲁艺编织厂的行为不构成侵权。三、鲁艺编织厂向一审法院提交了刘某乙所在单位菏泽长河木业有限公司（以下简称长河公司）产品宣传画册。该宣传画册上印有2000年2月份变更以前的电话,这也足以证明该宣传画册是2000年2月份以前印制并向不特定的人散发的。该宣传画册编号为(042)、（043）号鸟舍与原审判决专利（05）、（08）相同或相近似,这充分证明刘某乙在其申请专利之前已将该两项专利产品公开,即该两项专利已进入公知领域。故鲁艺编织厂的行为不构成侵权。综上所述,一审判决认定事实不清,恳请二审法院在查清事实的基础上,依法撤销原判决,驳回刘某乙的诉讼请求。
刘某乙口头答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。鲁艺编织厂的生产和销售行为侵犯了刘某乙的专利权，应当立即停止对刘某乙外观设计专利（03）、（05）、（08）、（09）的侵权行为，赔偿经济损失16万元。
在本案二审审理中，鲁艺编织厂提供了新的证据，其提供证据的目的是要证明在刘某乙外观设计专利申请日之前，一审法院认定鲁艺编织厂侵犯的刘某乙涉案专利（03）、（05）、（08）、（09）已成为自由公知技术或鲁艺编织厂享有先用权。本院对鲁艺编织厂提供的证据作如下认定：
第一组证据，长河公司第四次董事会纪要；长河公司向菏泽地区工商行政管理局提交的《变更登记申请书》和《外商投资企业变更登记申请表》；长河公司向曹县对外经济贸易委员会提交的《关于变更合资章程的请示报告》；曹县对外经济贸易委员会《关于转呈菏泽长河木业有限公司〈关于申请变更章程的申请报告〉的报告》以及菏泽地区对外经济贸易委员会《关于菏泽长河木业有限公司变更法定地址的批复》；长河公司的《中华人民共和国外商投资企业批准证书》。鲁艺编织厂认为，长河公司的地址于2000年11月2日由“曹县X路中段”变更为“曹县X路南段”，其产品宣传画册上印制的公司地址是“曹县X路中段”，所以可以得出该宣传画册的印制时间应为2000年11月2日以前的结论。刘某乙对该组证据的真实性没有异议。但认为该宣传画册为公司的内部资料，没有向外散发。同时，工商局申请批准文件中的《变更登记申请书》只是说明要建新厂，而没有表明何时建好，也表明不了长河公司迁址的时间。对此本院认为，长河公司在工商登记材料中变更公司登记地址的时间确为2000年11月2日，但书面变更公司地址并不意味着长河公司就实际进行了厂址的搬迁。而且，从上述证据材料中可以看出，长河公司在工商登记中变更的新地址上是一个正准备筹建的新厂。因此，长河公司在工商登记材料中变更公司地址的事实不能证明其已经实际搬迁到了新的厂址，其在印制的宣传画册中标明的厂址与该宣传画册的印制时间之间没有必然的联系，该组证据不能证明长河公司印制宣传画册的实际时间。
第二组证据，山东省曹普工艺有限公司（以下简称曹普公司）的两本产品画册以及曹普公司出具的证明一份。曹普公司证明，两本画册中，一本的印制时间是在1998年以前，另一本的印制时间是在2000年以前。鲁艺编织厂认为，曹普公司两本画册上的产品已进入公知领域，该两本画册中有与刘某乙涉案专利（03）、（05）、（09）相同的产品，所以鲁艺编织厂不构成对刘某乙涉案专利（03）、（05）、（09）的侵权。刘某乙对曹普公司两本画册的真实性和印制时间提出异议。本院认为，曹普公司的两本宣传画册上没有印制时间，仅凭曹普公司出具的证明不足以认定该两本画册的实际印制时间。因此，对曹普公司出具的证明材料和两本画册的证明力，本院不予确认。
第三组证据，武城汇源木制品有限公司李敬涛的证言，证明在2000年前的广交会上看到了长河公司的产品宣传画册。鲁艺编织厂以此证明长河公司宣传画册的印制时间是在2000年以前。刘某乙对李敬涛证言的真实性提出异议。本院认为，李敬涛未出庭作证，且不符合《最高某民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十六条规定的证人可某不出庭的几种情形，因此，对李敬涛证言证明的事实本院不予采信。
第四组证据，吕方明出庭作证，证明在2000年以前去广交会送样品时，在交易会撤馆时拣到过曹普公司和长河公司的宣传画册，并向法庭提供了相关画册。鲁艺编织厂以此证明曹普公司和长河公司宣传画册的印制时间。但在庭审中，当吕方明被刘某乙方律师问及如何确定拣到画册的时间是在2000年以前时，吕方明称，因为该画册上电话号码是6位数，所以能确认画册的印制时间。而实际上曹普公司和长河公司宣传画册上的电话号码均为7位。本院认为，吕方明的证言前后矛盾，不能证明其拣到画册的具体时间，其证言不能作为认定案件事实的依据。
本院查明的其他事实与一审法院查明的一致。
根据鲁艺编织厂的上诉理由和在二审中查明的事实，本院认为，本案存在三个焦点问题。一是鲁艺编织厂以DE96—（略）产品是公知技术，其生产的产品没有侵犯刘某乙涉案专利（05）的主张是否成立。二是鲁艺编织厂对涉案专利（03）、（08）、（09）是否享有先用权。三是长河公司宣传画册印制时间是否在刘某乙专利申请日之前。现分述如下：
第一个焦点问题(参照附图)。一审法院认定鲁艺编织厂提交的其印制的2本宣传画册在2000年2月份前已经印刷，早于刘某乙2001年5月2日的专利申请日，鲁艺编织厂2本宣传画册上的鸟舍外观设计已成为自由公知技术。在该结论的前提下，鲁艺编织厂认为DE96—（略）产品应为公知技术，鲁艺编织厂生产的产品不构成对刘某乙涉案专利（05）的侵权。对此本院认为，将已为公知技术的DE96—（略）产品图片与刘某乙涉案专利（05）进行对比可以看到，两者相同的特征在于，从整体上看均为单脊双面中式传统房屋造型的鸟舍；鸟舍的顶部均为等边的斜面；鸟舍的一端中部有一圆孔，圆孔下部为一横截面是圆形的横的支撑。同时，DE96—（略）产品图片与刘某乙涉案专利（05）又存在不同的特征，DE96—（略）产品的底面为长方形，刘某乙涉案专利（05）的底面接近于正方形；刘某乙涉案专利（05）与DE96—（略）产品的高某不同。鲁艺编织厂生产的被控侵权产品与刘某乙涉案专利完全相同，这一事实已经一审法院确认，且双方当事人均予以认可。也就是说，鲁艺编织厂生产的被控侵权产品与刘某乙涉案专利（05）的特征完全相同，而与DE96—（略）产品的特征存有不同之处。鲁艺编织厂生产的被控侵权产品完全落入了刘某乙涉案专利（05）的保护范围，构成对刘某乙涉案专利（05）的侵权。至于鲁艺编织厂意在否定刘某乙涉案专利（05）创造性的要求，可以通过向专利复审委员会提起宣告专利无效的程序来确认，本院在本案审理中不予考虑。
附图如下：
（05）DE96—（略）
第二个焦点问题。鲁艺编织厂在一审中提交了5本原始设计样本，以此证明鲁艺编织厂在专利申请日之前已经设计、制造相同产品或早已作好制造、使用的必要准备。一审法院以该设计样本不能证明鲁艺编织厂的设计时间为由否定了该证据的证明力。鲁艺编织厂对此提起上诉并申请二审法院对该5本设计样本进行鉴定。本院认为，根据《最高某民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条的规定“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”因为该5本原始设计样本是鲁艺编织厂向一审法院提供的，其目的是要证明该5本样本的设计时间，但鲁艺编织厂并未向一审法院提出鉴定的申请，在二审中再提出鉴定申请的要求不应予以支持。同时，鲁艺编织厂主张的其样本中与刘某乙涉案专利（03）、（08）、（09）相同或相似的设计草图，因所列技术特征不明显，也无法与涉案专利进行对比而确定是否与涉案专利相同或相似。因此，鲁艺编织厂关于享有先用权的上诉理由本院不予支持。
第三个焦点问题。鲁艺编织厂在上诉中提出长河公司宣传画册上印有2000年2月份变更以前的电话，但未向法院提供变更前后长河公司电话号码的证据。其在庭审中出具的长河公司工商变更登记材料亦不必然能证明长河公司印制宣传画册的实际时间。鲁艺编织厂关于长河公司宣传画册印制时间在刘某乙专利申请日之前的上诉理由依法不能成立。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费（略）元，由曹县X镇鲁艺草柳编织厂负担。
本判决为终审判决。
审判长戚军
代理审判员戴磊
代理审判员徐清霜
二○○三年六月六日
书记员杜克轩
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